臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第621號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第621號刑事判決

裁判日期：民國98年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第621號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第101號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第8073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因妨害自由、詐欺案件，分別經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月、4月，並合併定應執行刑為有期徒刑8月確定，於民國95年3月1日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知Ｋ他命（Katamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣及轉讓。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話1支作為販賣毒品之工具，於如附表一所示之時間、地點，與附表一所示之人所使用如附表一所示之行動電話聯繫，而以如附表一所示之價格，販賣如附表一所示數量之Ｋ他命予如附表一所示之人。又基於轉讓Ｋ他命之犯意，以如附表二所示之聯繫方式，於如附表二所示之時間、地點，將如附表二所示數量之香菸沾取Ｋ他命後，轉讓予 林正示 施用。嗣於97年7月17日，為警持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票至甲○○位於屏東縣屏東市○○街○○號13樓之3-T棟住處搜索，而查獲上情，並自甲○○身上扣得Ｋ他命12包（驗後毛重14.313公克）及在上開處所房間扣得含Ｋ他命之殘渣袋1包。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、南投縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970012888號鑑定書，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察官囑託鑑定，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
三、又公務員本於職務製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得為證據。參以該條款之規範意旨，係基於該等文書係公務員依其職權所製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，如有錯誤，甚易發覺而予即時修正，是以除顯有不可信之狀況外，其真實之保障極高，故將之列為傳聞法則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公務員須經常接受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行之困擾。然偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，係員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，本院爰認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第159條之4第1款規定視為傳聞法則之例外情形。經查：被告對卷附通訊監察譯文之證據能力不爭執，且承認係其本人之對話內容，另本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以法定調查程式及法定調查方法，採取交互詰問、提示或告以要旨等方式逐一調查，並使當事人、辯護人表示意見，此外，並查無法定證據取得禁止及證據使用禁止之情形，故認卷附通訊監聽譯文，具有證據之適格。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經被告於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於附表一、二所示之販賣及轉讓第三級毒品Ｋ他命之事實均供承不諱，核與證人 黃愷 龢、 孔亞特 、 陳章億 、林正示、 王基芳 於警、偵訊中供證之情節相符，並有被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告使用之0000000000號行動電話與證人陳章億使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄等附卷可考，足認被告上開自白核與事實相符，應堪信採。又扣案之疑似Ｋ他命12包及殘渣袋1包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均檢出Katamine成分，他命成分，Ｋ他命12包驗後毛重14.313公克，有該局97年12月24日管檢字第0970012888號鑑定書1份附於偵查卷第195頁足憑。參以Ｋ他命係屬第三級毒品，因政府查緝甚嚴，致物稀價昂，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣，被告販賣第三級毒品，主觀上有營利之意圖亦堪認定。本件事證明確，被告販賣、轉讓第三級毒品犯行，均堪認定。
二、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，但同條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，且依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已有定施行日期，故此次新修正之條文自公布後6個月施行，目前尚未生效施行，故無須比較適用，先此敘明。
三、查Ｋ他命（Katamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，不得販賣及轉讓。核被告甲○○附表一所為6次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；附表二所為2次犯行，均係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告上開各次犯行，犯意個別，應予分論併罰。被告上開2次轉讓第三級毒品之數量，並無積極證據足認業已逾淨重20公克以上之重量標準，並無行政院所發布「轉讓持有毒品加重其刑標準」及毒品危害防制條例第8條第6項等規定之適用，附此敘明。被告前因妨害自由、詐欺案件，分別經原審法院判處有期徒刑6月、4月，並合併定應執行刑為有期徒刑8月確定，於95年3月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，各應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。
四、原判決就被告有罪部分，以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第
9款、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告為圖私利，竟販售或轉讓第三級毒品予他人，助長毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惡性非輕，惟念其犯後坦認犯行，尚有悔意，販售或轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，分別量處如附表
一、二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年，且敘明附表一所示各次販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另Ｋ他命12包（驗後毛重14.313公克）、Ｋ他命殘渣袋1包，係屬第三級毒品，上開包裝袋與毒品復不能析離，應整體視為違禁物，被告雖陳明係供其個人吸食之用等情（見警卷第2頁），本院復查無證據足資證明與本件販賣或轉讓第三級毒品犯行相關，然既係違禁物，公訴人亦聲請併予宣告沒收，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參見）。另被告販賣、轉讓Ｋ他命所使用之0000000000號行動電話門號，乃案外人 謝惠美 所申設，有基本資料查詢表附卷可稽（警卷第23頁），難認係被告所有，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，以原審量刑過重，且其供出毒品來源及坦承犯罪，應依新修正之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減刑為由，指摘原判決不當云云。然按毒品危害防制條例第4條雖於98年5月20日修正公布，但同條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，且依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已有定施行日期，故此次新修正之條文自公布後6個月施行，目前尚未生效施行，故無法適用該新修正之毒品危害防制條例第17條第2項有關於偵查中及審判中均自白者減輕其刑之規定；又被告雖供出其Ｋ他命毒品係向 陳國榮 、李國忠所購買，但並未因而破獲等情，亦經本院向台灣屏東地方法院檢察署函查屬實，有該署98年6月25日屏檢 泰溫 97偵8073字第17876號函及所檢送之文件各1份在本院卷第52頁足憑，因此不符合該條減刑之要件，亦不得依現行毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。是被告上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告被訴施用第二級毒品公訴不受理部分，因未據公訴人上訴，已判決確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年9月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月21日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──────┬───┬───┬────┬─────┬───────┐│編號│時間│地點│Ｋ他命│價格（│購買Ｋ他│聯絡行動電│所受罪刑之宣告│││││數量│新臺幣│命之人│話門號│││││││）││││├──┼────┼──────┼───┼───┼────┼─────┼───────┤│１│97.6.28│屏東市鶴聲國│1包│280元│ 黃愷龢 （│0000000000│甲○○販賣第三│││下午│小後門│││由王基芳││級毒品，累犯，│││││││代為撥電││處有期徒刑伍年│││││││話）││貳月，販賣Ｋ他│││││││││命所得新臺幣貳│││││││││佰捌拾元沒收，│││││││││如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼───┼────┼─────┼───────┤│２│97.6.30│屏東市○○路│1包│300元│孔亞特│0000000000│甲○○販賣第三│││晚上│「獵人PUB」│││││級毒品，累犯，│││││││││處有期徒刑伍年│││││││││貳月，販賣Ｋ他│││││││││命所得新臺幣叁│││││││││佰元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼───┼────┼─────┼───────┤│３│97.7.1│屏東市○○路│1包│300元│孔亞特│0000000000│甲○○販賣第三│││凌晨│「獵人PUB」││││0000000000│級毒品，累犯，│││││││││處有期徒刑伍年│││││││││貳月，販賣Ｋ他│││││││││命所得新臺幣叁│││││││││佰元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼───┼────┼─────┼───────┤│４│97.7.1│屏東市中正國│1包│300元│陳章億│0000000000│甲○○販賣第三│││下午│中門口│││││級毒品，累犯，│││││││││處有期徒刑伍年│││││││││貳月，販賣Ｋ他│││││││││命所得新臺幣叁│││││││││佰元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼───┼────┼─────┼───────┤│５│97.7.1│屏東市○○路│2包│500元│黃愷龢│0000000000│甲○○販賣第三│││下午│990號13樓之5│││││級毒品，累犯，││││「君臨天下」│││││處有期徒刑伍年│││││││││貳月，販賣Ｋ他│││││││││命所得新臺幣伍│││││││││佰元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼───┼────┼─────┼───────┤│６│97.9.4│屏東市廣東南│1包│300元│陳章億│0000000000│甲○○販賣第三│││下午│路某資源回收│││││級毒品，累犯，││││場前│││││處有期徒刑伍年│││││││││貳月，販賣Ｋ他│││││││││命所得新臺幣叁│││││││││佰元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產│││││││││抵償之。│└──┴────┴──────┴───┴───┴────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬─────┬───────┬───────┐│編號│時間│地點│數量│聯繫方式│所受罪刑之宣告││││││││├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼───────┤│１│97.6.30之│屏東縣屏東市華│香菸3、4支│林正示直接去被│甲○○轉讓第三│││前4、5日│盛街15號13樓之│，均沾有Ｋ│告家中找被告│級毒品，累犯，││││3-T棟│他命││處有期徒刑伍月│││││││。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼───────┤│２│97.6.30│屏東市○○○路│香菸3支，│林正示以所使用│甲○○轉讓第三│││下午│56巷97弄26號│均沾有Ｋ他│之門號00000000│級毒品，累犯，│││││命│25行動電話與被│處有期徒刑伍月││││││告所使用之上開│。││││││電話聯繫││└──┴─────┴───────┴─────┴───────┴───────┘