裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第145號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1611號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第3042、3043號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定。復於民國92年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入臺南戒治所施以強制戒治，於93年1月9日因停止戒治付保護管束出所，於93年9月20日執行完畢，刑事部分則經原審法院以92年度訴字第670號刑事判決判處有期徒刑10月，並與另案所犯之竊盜、詐欺罪，定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，甫於95年3月8日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月28日上午11時38分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時，在臺南縣○○鎮○○里○○○○○路旁，以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射其手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因另案通緝，而於95年10月28日上午9時40分許，為警在臺南縣新化鎮豐榮里洋子15號住處緝獲，經其同意於同日上午11時38分許為警採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決；又免訴判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307條分別定有明文。另訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字77號判例參照）。又連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院49年度台非字第20號判例參照）。
三、經查，被告甲○○於95年10月28日上午6、7時，在台南縣新化鎮洋子15號住處，施用第一級毒品海洛因，嗣於95年10月28日上午9時40分許，因甲○○係員警列管之毒品人口，經員警通知前往台南縣警察局新化分局，採集尿液檢送驗後，呈現嗎啡陽性反應而查獲之施用第一級毒品犯行，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96年4月10日以96年度毒偵字第595號、第960號、第961號、第962號、第963號、第964號、第985號；第115號提起公訴，並於96年4月30日繫屬於臺灣臺南地方法院（案號：96年度訴更（一）字第7號），並經臺灣臺南地方法院、本院（案號：96年度上訴字第345號）判處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並於97年5月18日確定，業據調閱本院96年度上訴字第345號卷宗核閱無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又查被告於前揭確定判決之施用第一級毒品犯行之犯罪時間，係於95年10月28日上午6、7時許，然原起訴事實即為95年10月28日上午11時38分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時（見起訴書），經被告於臺灣臺南地方法院97年1月11日辯論時自承該次施用行為係於95年10月28日上午6、7時許所為，有筆錄可參（見96訴更字第7號卷第26頁），從而前揭確定判決所認定被告施用之時間，與本件起訴被告之施用第一級毒品犯行之犯罪時間（於95年10月28日上午11時38分許為警採尿時點回溯前26小時內之某時）應無不同，二者認定之犯罪時間應屬同一施用毒品之時間，即被告所犯2案之施用第一級毒品犯行，係屬同一行為甚明。
四、本件起訴被告施用第一級毒品犯罪事實與前開已經起訴部分經確定判決之施用第一級毒品事實具有實質上一罪關係，為同一案件，茲被告前所犯施用第一級毒品犯行，既經本院於97年4月29日判處被告有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並於97年5月18日確定，已如前述，則本件被告被訴施用第一級毒品之犯行，自為被告前揭確定判決之既判力效力所及，揆諸前述，自應為免訴之判決。
五、原審將公訴人起訴被告犯施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1000元折算一日，固非無見。惟如前述，被告前所犯施用第一級毒品犯行嗣經本院於97年5月18日判決確定，本案起訴施用第一級毒品犯行，為前揭確定判決之既判力效力所及，依法應為免訴判決之諭知，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，認本件被告所犯施用第一級毒品罪與已起訴判決部分為同一案件，原審就重複起訴同一案件，未為不受理判決為不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷，而為免訴之判決，始為允當。又法院為刑事訴訟法第302條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條及第364條定有明文，本件自不經言詞辯論為之，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國97年5月30日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官蔡振豐中華民國97年5月30日