裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第61號民事判決
裁判日期：民國97年09月02日
裁判案由：履行分割協議
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第61號上訴人庚○○訴訟代理人 甘龍強 律師被上訴人戊○○○（即 徐新 沺之繼承人）
丙○○（即 徐新沺 之繼承人）乙○○（即徐新沺之繼承人）己○○甲○○丁○○上一人訴訟代理人 洪大明 律師上列當事人間請求履行分割協議事件，上訴人對於民國96年03月20日臺灣苗栗地方法院94年度重訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於97年08月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、甲○○應協同上訴人就兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段第256、258、
259、260、262、262-1、265、266、266-1、266-4、306、657等地號土地，按下列分割方法，辦理分割登記：第256、258、259、260、262、262-1等地號分歸庚○○取得；第265、266-4地號與266地號如附圖Ｂ所示部分（面積982平方公尺）分歸戊○○○、丙○○、乙○○按應有部分各三分之一保持共有；第266地號如附圖Ａ所示部分（面積2460平方公尺）分歸己○○取得；第266-1、306、657等地號分歸丁○○、甲○○按應有部分各二分之一保持共有。
被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○應協同上訴人就坐落同上地段第656地號，按下列分割方法，辦理分割登記：如附圖Ａ所示部分面積9135平方公尺分歸庚○○取得；Ｂ部分面積1827
0平方公尺分歸丙○○、乙○○二人按應有部分各二分之一保持共有；Ｃ部分面積9135平方公尺分歸丁○○、甲○○二人按應有部分各二分之一保持共有。
第一、二審訴訟費用按兩造依原應有部分比例分擔。
事實及理由
一、本件被上訴人戊○○○、乙○○、己○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人庚○○起訴主張：兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段第256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1、266-4、306、656、657地號等13筆土地（下稱系爭土地），由兩造祖先寫定分鬮書後將系爭土地交兩造使用。兩造即於民國93年10月25日至證人壬○○代書處訂定共有物分割協議書，伊及徐新沺、甲○○、丁○○、己○○等人均在場，系爭協議書第1條即約定系爭土地以「依各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權部登記」為分割方式。系爭協議書上共有人簽名部分，徐新沺由證人壬○○代簽，印章則是其本人提供，由其子即丙○○交給壬○○用印，其他兩造之簽章則均為本人親自所為。之後代書壬○○即依系爭協議書約定之分割方式及各共有人告知土地使用現況，而擬定如附表所示之「所有權分割契約書附表--分割後土地情形」、分割位置圖，及第258、657地號土地之土地買賣所有權移轉買賣契約書，並以此作為辦理系爭土地移轉登記之依據。嗣後伊已依系爭協議書第2條之約定，給付補償費予丁○○及甲○○，惟被上訴人等以代書壬○○未經其等同意擅自將系爭土地中之第258、657地號2筆土地以買賣方式辦理所有權移轉，及部分系爭土地並未經過實地測量為由，而拒絕依系爭協議辦理分割。然系爭土地既經兩造以協議方式合意分割，被上訴人等自應受系爭協議書之拘束；又就系爭協議書第
1條約定觀之，兩造對系爭土地之使用現況係可得確定，即如附表、分割位置圖及第258、657地號土地所有權買賣移轉契約所示，並無被告等所主張分割方式不明確之情形。
上訴後補陳：
⑴丙○○於其父徐新沺死亡之前，在原審為徐新沺訴訟代理
人，其陳稱分割協議書上，徐新沺之印章，係由其父交由代書蓋用等語；丁○○陳稱分割協議書是伊簽的沒錯，指印也是 伊蓋 的；甲○○在一審之訴訟代理人，亦陳明協議書係由甲○○本人簽名蓋章。證人即土地代書壬○○，於一審證稱：「認識（兩造），他們委託我辦理土地分割，是在93年10月25日委託我的，庚○○、丁○○、甲○○、徐新沺、徐新沺之子丙○○，徐新沺的太太，己○○夫妻一起來我事務所找我辦理，在辦理分割之前部分之土地共有人有先來找我，但因為丁○○跟甲○○沒來，故沒有辦，我告知本人要到場，於10月25日土地共有人才到場。」，又證稱：「先寫共有物分割協議書，即是庭上提示卷第
33、34頁之協議書。立協議書之五人均本人到場，徐新沺有到場，但身體不舒服，故由我幫他代簽名，印章是他提供，由他兒子丙○○拿給我蓋。其他四位簽名均是本人所為。」，「我先擬草稿並說明給兩造瞭解後才寫成正式的協議書，並且朗讀說明後，共有人才簽章。」，「由所有權人共同決定，當場講好的，當天簽完協議書，共有人提出權狀跟普通印章交給我就離開了。」。據上事證，系爭共有物分割協議書，係由當時共有人全體共同委託代書壬○○所書立，該協議書為真正，毫無可疑。
⑵系爭共有物分割協議書，徐新沺為甲，庚○○為乙，己○
○為丙，丁○○、甲○○為丁，並稱甲、乙、丙、丁四房。又該協議書內容僅簡要二點，即一、依各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權全部登記。二、甲、丁祖先分給之原有土地因高鐵徵收而減少，乙方同意無條件將領取之補償費本金分三期交付給丁，但最遲於辦理送分割移轉登記前交付完畢；丙同意無條件將其所分得之地以丙取得之補償費換算土地分割還給甲。此亦據該協議記載明確。依證人壬○○於原審所證，共有人係按使用現況分割共有物，甚為明確，亦即各共有人現在使用之範圍，即將之分歸各該共有人所有。至於高鐵補償金之問題，指系爭共有土地之一部分，因屬高速鐵路用地，而經徵收，徵收之補償費，係按登記共有人之應有部分比例發放與全體共有人。因其徵收之土地，原屬二房與四房（協議書稱之為甲、丁）分管土地，如按使用現況分割，而不按應有部分比例分割，則二房與四房分得土地，已因徵收而減少，因此，約定長房（乙方，即上訴人庚○○）將領得之補償金，分三期交付四房（丁方，即被上訴人丁○○、甲○○
）；而三房(丙方，即被上訴人己○○)則將其分得土地，按其領取之補償費換算相當面積之土地，分割還二房（甲方，即被上訴人 徐阿密 、丙○○、乙○○之父 徐阿沺 ）。上述丙方割地還甲方之約定，嗣後因丙方要求而變更為逕以補償金額交付（即交錢不交地）。
⑶兩造簽訂共有物分割協議書後，即委由代書壬○○辦理相
關手續。就分割結果，某一地號確定全部分歸某一共有人者，即無庸測量。另656地號，因共有人乙○○於89年5月，經其父徐新沺贈與而取得該所有權應有部分，如五年內處分，有補徵贈與稅之問題（農業發展條例第38條第2項、遺產及贈與稅法第20條第1項第5款參照），因此，當時暫緩處理，俟五年期滿後，該部分再行處理。按除上揭暫緩處理之656地號外，長房庚○○依使用現況分得之土地為256、258、259、260、262、262-1等地號土地。庚○○分得上開土地，原本無庸測量，但因其住屋位在259地號土地上，其聯外道路位在262地號土地，為了將該道路劃出成獨立地號，以利土地使用，因此，順便將該道路測出後，增設262-2地號，而分割262-2地號後，原262-2地號另有一小塊與原地號不相連接（因262-2地號地道路分隔），於是增為262-3地號。二房徐新沺（繼承人為被上訴人徐阿密、丙○○、乙○○）部分，除265地號整筆分歸其所有外，另有266與266-6地號兩筆，該兩筆徐新沺預定贈與其二個兒子丙○○、乙○○，因此二筆面積相等。按原266地號因高鐵用地徵收，而分割增266-2地號，該266-2地號即經徵收；原266-1地號因高鐵用地徵收，分割增266-3、266-4、266-5地號，該266-3與266-5地號即經微收。經高鐵用地徵收後，原266與266-1地號，剩餘266與266-4地號在高鐵西側，266-1在高鐵東側。此次分割，在東側之266-1地號，分割為南北各半，北邊266-1地號面積224平方公尺，分歸丁○○，南側面積255平方公尺，分歸甲○○。丁○○、甲○○兄弟為第四房。在高鐵西側之266與266-4地號，先為合併，使地形較為方整後，再分割為2
66、266-6、266-7、266-8地號四筆，其中266與266-6面積相等（均為586平方公尺），分歸徐新沺，（徐新沺預定分給其兩個兒子如前述）；266-7與266-8則分歸己○○，己○○亦預定分給其二個兒子，因此分為二筆，不過為現場指界分割，因此面積並非相等（前者為1428平方公尺，後者為1051平方公尺）。四房丁○○、甲○○，除上述各分得266-1與266-9外，另306地號與657地號二筆，亦分歸其二人，由其二人各取得所有權應有部分二分之一。據上說明，依系爭共有物分割協議書分割結果，除656地號需另行測量辦理外，其餘土地之分配情形為：256、258、
259、260、262、262-1、262-2、262-3等地號分歸庚○○所有。265、266、266-6等地號分歸徐新沺。266-7、266-8地號分歸己○○所有。266-1地號分歸丁○○所有，266-9地號分歸甲○○所有；306、657地號分歸丁○○、甲○○二人各取得所有權應有部分二分之一。
⑷依據上述分割結果，就各共有人分得土地，計算其公告現
值，庚○○分得部分之公告現值，較分割前其持分之公告現值有所增加，其他共有人分得土地之公告現值，則較分割前持分之公告現值有所減少，此種情形，會有贈與稅及五年管制之問題。承辦代書為解決此一問題，於是就系爭共有土地中之258地號，以買賣方式，由其他共有人將其所有權應有部分移轉與庚○○，使庚○○取得整筆地所有權；另就657地號，亦以買賣方式，由其他共有人將其所有權應有部分移轉與丁○○、甲○○二人，使丁○○、甲○○取得各二分之一所有權應有部分。除上述二筆土地以買賣方式，使分得各該土地之人取得其土地產權外，就其餘土地則以分割方式辦理。壬○○代書於94年04月18日向苗栗縣通霄地政事務所提出申請登記（送件），但因共有人丁○○所提出之印鑑證明加註「此證為共有物分割交換移轉」，而申請登記所辦理者並非交換移轉，地政事務所於是要求「重新檢討丁○○之印鑑證明」。壬○○代書通知丁○○提出新的印鑑證明，丁○○拒絕提出，並於94年05月10日對黃代書發出存證信函，主張黃代書所辦理與協議內容不符，並主張分割協議為無效云云，黃代書旋即函覆，說明以此方式辦理係為節稅，如丁○○認為不宜，可更正為以共有物分割方式辦理，並要求丁○○蓋章配合，但丁○○並不接受。此種情形，94年04月18日之申請，遂遭地政事務所駁回。上訴人乃不得已而提起本件訴訟。⑸按被上訴人雖有部分人於原審主張系爭協議書第1條所定
之分割方式內容不明，且上訴人亦未依協議當時之約定先行測量再辦理分割，故無法認定各共有人應分得土地之位置及面積為何，兩造就此部分意見亦不一致；而被上訴人等就系爭土地之使用現況因遭上訴人占用，已與原來祖先分配之範圍不同；是系爭協議書應為無效，不得據以請求分割系爭土地等語置辯。惟查，系爭協議書第一項約定，「依各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權全部登記」，倘若各共有人以祖遺鬮分而占有使用之範圍不明確，則各共有人慎重其事，委請代書書立分割協議書時，豈有不為說明而有保留之理？同樣道理，倘若上訴人占用被上訴人因鬮分家產應取得之土地，則被上訴人豈有數十年來相安無事不予追究，且於書立分割協議書時，不為主張之理？被上訴人上開主張，根本不合情理。又倘若黃代書所為辦理，與分割協議當事人意思不符，則長房庚○○、三房己○○將先前高鐵用地徵收補償費交付與二房徐新沺、四房丁○○、甲○○時，當事人何以不提出異議。
按高鐵用地所徵收者為二房徐新沺與四房丁○○、甲○○因早年鬮分家產而取得之土地，長房庚○○與三房己○○所領取之補償費交付二房、四房後（系爭分割協議書第二項約定、一審卷112-115頁收據參閱），該徵收補償已全數由二房、四房領取。其因鬮分家產而取得之土地，經徵收而減少，如就徵收所餘土地（即系爭土地全部），以其登記有所有權應有部分，即要求按所有權應有部分比例分割，此種情形，豈能謂為公平？部分被上訴人否定分割協議書之效力，妄圖依土地登記現況案應有部分而為分割，自難容於情理法。
⑹系爭共有土地，屬兩造家族之祖產，此為不爭之事實，而
庚○○、徐新沺、己○○、 徐新湖 等兄弟四人，於其父 徐東開 尚在世時，即鬮分家產，此有分鬮證書在卷可稽。而各房依鬮分結果各自取得家產之一部分，雖未辦理分割登記，但數十年來均相安無事。倘若有各房取得土地界限不明或遭他房占用之情形，則依情理，在93年10月25日簽訂共有物分割協議書時，豈有不提出說明之理？當年鬮分家產，係先分四鬮，再由四兄弟拈鬮決定各自分得之家產。
依當時價值，四份約略相等，亦即價值大約相等，但因土地價值貴賤不同，四份之面積即未必相等。因此，如以上訴人分得土地面積較多，即認上訴人占用他房分得土地，自屬謬誤。證人辛○○ 於鈞院 具結作證，陳明知道兩造有分家，分家之後分別居住。當時庚○○分到的是旱田，面積比較大，如果分到水田的人，面積比較小，他們都是按照抓鬮分割云云。又證稱庚○○使用現在占有部分，包括原來的曬穀場，其他各房沒有人抗議過等語。則上訴人於本件所為主張屬實，自甚明確。
⑺本件實因共有人委任之代書，在辦理分割登記相關手續時
，為了節稅，將部分地號土地以買賣方式辦理，因未經充分溝通，遭部分共有人杯葛，分割登記因此中輟而未能辦理完竣。倘若系爭分割協議書未經有效成立，則代書壬○○豈有可能取得各共有人之證件、印章辦理分割登記之相關手續？⑻為此，爰依契約關係，訴請被上訴人等人履行系爭協議書等語。並聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、
甲○○等應協同上訴人就兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1、266-4、306、657等地號土地，按下列分割方法，辦理分割登記：256、258、259、260、262、262-1等地號分歸上訴人庚○○取得；265、266-4地號與266地號如苗栗縣通霄鎮地政事務所97年04月17日複丈成果圖所示Ｂ部分（面積982平方公尺）分歸被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○按應有部分各三分之一保持共有；266地號如上述複丈成果圖Ａ部分（面積2460平方公尺）分歸被上訴人己○○取得；266-1、306、657等地號分歸被上訴人丁○○、甲○○按應有部分各二分之一保持共有。
③被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○應協同上訴人
就坐落同上地段656地號，按下列分割方法，辦理分割登記：如苗栗縣通霄地政事務所97年7月1日複丈成果圖所示Ａ部分面積9135平方公尺分歸上訴人庚○○取得；Ｂ部分面積18270平方公尺分歸被上訴人丙○○、乙○○二人按應有部分各二分之一保持共有；Ｃ部分面積9135平方公尺分歸被上訴人丁○○、甲○○二人按應有部分各二分之一保持共有。
④第一、二審訴訟費用按各共有人之應有部分比例分擔。
二、被上訴人之抗辯：㈠被上訴人丙○○於原審之抗辯：
簽訂系爭協議書時，伊並未在場，而伊父親徐新沺並不識字，協議書上之簽名、蓋章均是代書所為。協議書的內容為何，伊家人均不知悉，據父親所述，當時只有說要分割土地，並非要買賣或贈與土地，且如何分割當時並未約定，但有言明系爭土地需先經過測量，再辦理分割。因當時尚未測量，故在代書處並未就各共有人應分配之位置為約定及記載。然事後代書壬○○並未就系爭全部13筆土地會同兩造測量，伊從未見過其所製作之「土地所有權分割契約書（含附表）」、分割位置圖及第258、657地號土地所有權買賣移轉契約書，直至本件訴訟進行時始收到上開契約書、圖，是代書壬○○證稱有將契約書及位置圖交伊核對云云，毫不實在，上開契約書、位置圖等全係上訴人及代書片面所為。且代書壬○○竟擅自將父親徐新沺所有之土地賣予上訴人，又未按協議當時所約定之先為測量再辦理分割，即片面製作所有權分割契約書及位置圖，已與當時兩造之協議內容不符。況系爭協議書第1條所謂「各個祖先分給之現有使用範圍」之實際面積、範圍究為何，伊等均不清楚，且伊父親及叔父現使用之土地面積及範圍因遭伯父即上訴人占用，均較早年減少，故已無從依照系爭協議書所定之祖先分給範圍為分割，系爭協議書為無效。
上訴後補陳：93年10月25日在壬○○代書事務所討論土地分割事宜時，因上訴人現有耕種地，如晒穀場、豬舍、雞舍及稻草堆置場等係強佔所得，致意見不合，伊父親乃未在協議書上簽名及蓋章，協議書上伊父親之簽名係代書所為，所以協議書無效。協議當時並無簽署買賣或贈與契約，但上訴人用不當手段將一些土地贈與及買賣過戶在他名下。又稱伊父親在世時有告知伊代書僅含糊表示要分割土地，並未明確說明分割細節；上訴人侵佔晒穀場、豬舍、雞舍及稻草堆置場，伊父親當時有建造豬舍即將完工，上訴人率眾將其推倒，伊爺爺見狀，將伊父親勸離，以免發生家門不幸，伊小叔叔亦有一間種洋菇之房子遭上訴人拆除，爺爺也說以後土地要分割，會用到你們的印章及簽名，就可拿回那些土地。分鬮書並未書寫地號或面積，現有耕種地只是暫時性。伊父親雖不識字，但仍可簽名協議書上簽名及蓋章均是代書所為，上訴人代理人在準備書狀亦承認「因未經充分溝通」，因而協議書不生效力等語。
㈡被上訴人丁○○於原審之抗辯：
簽訂系爭協議書前，因上訴人言明祖先有訂立家族四兄弟（即庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖）財產分配書，且系爭土地各共有人之現有使用範圍須先經測量，再辦理分割登記等語，故伊及其他被上訴人始於系爭協議書上簽名、蓋章，並將身分證及印鑑章置於代書壬○○處。詎料，上訴人及代書並未依約測量系爭土地，故各共有人應分得之面積及位置均不明；且上訴人亦占用其父親使用之範圍，使用現況與當時祖先分配之位置已不同，即無法依系爭協議書第1條「各祖先分給之現有使用範圍」辦理分割。且系爭協議書係就系爭13筆土地協議分割，但壬○○僅就其中10筆土地辦理分割，漏了第656地號土地，復未經伊同意即擅自將同段第258、
657地號土地以買賣方式辦理，顯與協議書不符。又代書從未通知伊審閱所有權分割契約書（及附表）、分割位置圖等並確認蓋章，伊亦至本件訴訟時始見到上述書、圖，足見均是上訴人、代書一方所為，伊自不受拘束。綜上，上訴人並未履行訂定系爭協議書時應先經測量再分割之承諾，系爭協議書自屬無效。
上訴後補陳：
⑴系爭協議書第１條僅就系爭13筆土地之分割方式約定為「
依各祖先分給之現有使用範圍辦理分割」，並未附有任何圖表標明各共有人分割後應分得土地之位置及面積。上訴人雖主張可經由兩造至系爭土地現場指出各人使用範圍即可確定云云，然被上訴人等均執同詞抗辯：並不知悉祖先所分給之範圍、面積為何，但可確定者為系爭土地被上訴人等各房之使用現況已遭上訴人占用，較先前祖先分配之範圍減少等語，已詳如前述。顯見兩造就何謂「各祖先分給之現使用範圍」乙節已有歧異，而未達成合意。
⑵又系爭附表上雖載有分割後之地號、面積、所有權人、權
利範圍，但卻未標明分割後各筆土地所坐落之位置，尤其上訴人自陳附表上之262-2、262-3、266-6、266-7、266-
8、266-9等地號土地為系爭協議書上所未載，係代書自行自系爭262、266、266-1等地號土地上分割得出乙節，是上述新編262-2、262-3、266-6、266-7、266-8、266-9地號坐落之位置，即無從得知（上訴人主張於分割位置圖上有標明新編地號，但該位置圖未經被上訴人等同意），自無法做為分割之依據甚明。
⑶上訴人於上訴理由狀第4頁倒數第七行以下，所謂住屋、
聯外道路、增設地號等，均為共有物分割協議書之所無，上訴人何以自說自話而為主張，依法自無由成立。
⑷另上訴人於上訴理由狀第5頁中主張該266-1地號土地分歸
丁○○、266-9地號土地分歸甲○○，另306地號、657地號土地由該二人保持共有，每人二分之一等，被上訴人亦不知上訴人如此主張之依據何在？⑸關於上訴人於上訴理由狀第6頁第13行以下稱：「會有贈
與稅及五年管制之問題，承辦代書將258地號、657地號土地以買賣方式辦理等。」上訴人之上開主張及承辦代書之作法，顯然於法不合、且屬違法行為，應屬無效。
⑹本件系爭土地為多筆不同地號之土地，其共同關係係分別
存在於該數筆土地之上，除非全體共有人並就全部之土地，均有明確一致之分割、分配協議，否則該協議仍不生效力：本件兩造共有土地，多達13筆，基於一物一權主義，本件即有13個共有關係存在，如要合併分割之協議為有效，必須全體共有人均同意，併就全部土地均有明確一致之分割、分配方式；但本件系爭共有物分割協議書，就各該筆土地應由何人分得，並未具體明確，亦未經全體共有人均一致而無意見（如關於306地號、657地號自始並非被上訴人在使用，被上訴人亦不同意分得此部分，另266-1地號，地上為芒草、無人使用，該如何分割？亦不可知！），是該共有物分割協議書，並不生任何效力，殆無疑義。
又使用現況與當時祖先分配之位置已不同，致系爭協議書並不明確，而不生效力。且系爭協議書係就系爭13筆土地協議分割，但壬○○僅就其中10筆土地辦理分割，漏了第656地號土地，復未經全體共有人同意即擅自將同段第258、657地號土地以買賣方式辦理，顯與協議書不符。再查，系爭協議書第１條僅就系爭13筆土地之分割方式約定為「依各祖先分給之現有使用範圍辦理分割」，並未附有任何圖表標明各共有人分割後應分得土地之位置及面積。上訴人雖主張可經由兩造至系爭土地現場指出各人使用範圍即可確定云云，然兩造均不知悉祖先所分給之範圍、面積為何，但可確定者為系爭土地被上訴人等各房之使用現況已遭上訴人占用，較先前祖先分配之範圍減少。顯見兩造就何謂「各祖先分給之現使用範圍」乙節已有歧異，而未達成合意。又系爭附表（原審卷第126、127頁）上雖載有分割後之地號、面積、所有權人、權利範圍，但卻未標明分割後各筆土地所坐落之位置，尤其上訴人自陳附表上之262-2、262-3、266-6、266-7、266-8、266-9等地號土地為系爭協議書上所未載，係代書自行自系爭262、266、266-1等地號土地上分割得出乙節，是上述新編262-2、262-
3、266-6、266-7、266-8、266-9地號坐落之位置，即無從得知（上訴人主張於分割位置圖上有標明新編地號，但該位置圖未經被上訴人等同意），自無法做為分割之依據甚明。
㈢被上訴人甲○○於原審之抗辯：
系爭協議書第1條並未明確記載各共有人之分割後應分得之範圍及面積，該約定已有瑕疵，自無法依此約定辦理共有物分割。且上訴人於簽訂系爭協議書前表示祖先立有分管協議書，但當時忘記攜帶到場，故兩造始先行約定由被上訴人等先簽立系爭協議書，待測量確定各自之使用範圍後再進行分割。但迄今仍未測量，既未經過測量，如何能知各共有人使用之現況而據以分割？且上訴人所提之所有權分割契約書（含附表）及位置圖等，伊於本件訴訟前均未見過，契約書上之印章亦非其本人所蓋，而其上僅有印文而無被上訴人等人之簽名，表示為代書一方之作業，不能代表被上訴人等人已同意。況上訴人亦占用其父親原所使用之範圍，兩造對何謂「祖先分給範圍」及各共有人使用現況之意見均不一致，自無法依系爭協議書為分割。另依上訴人所提之系爭附表所示，上訴人所分得土地面積高達8,919平方公尺，被上訴人丁○○、甲○○僅得1,407平方公尺，二者面積相差過大，亦不合理。
㈣被上訴人己○○於原審之抗辯：
伊不識字，簽訂系爭協議書時雖有在場，但不清楚內容為何。
三、得心證之理由：㈠上訴人庚○○起訴主張：兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段
第256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1、266-4、306、656、657地號等13筆土地，由兩造祖先寫定分鬮書後將系爭土地交兩造使用。兩造又於93年10月25日訂定共有物分割協議書，分割方式依系爭協議書第1條約定，係「依各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權部登記」。之後代書壬○○即依系爭協議書約定之分割方式及各共有人告知土地使用現況，而擬定如附表所示之「所有權分割契約書附表--分割後土地情形」（見原審卷第126、127頁）、分割位置圖（見原審卷第283、284頁），及第258、657地號土地之土地買賣所有權移轉契約書（見原審卷第77、78頁），並以此作為辦理系爭土地移轉登記之依據等事實，業據上訴人庚○○提出分鬮證書（見原審卷第107至111頁）、共有物分割協議書（見原審卷第33、34頁）、分割位置圖、土地買賣所有權移轉契約書等為證，並經證人即代書壬○○於原審到庭證述明確（見原審卷第178至180頁），上訴人庚○○上開主張應堪信為真實。
⑵至於被上訴人丙○○雖辯稱：簽訂系爭協議書時，伊並未在
場，而93年10月25日在壬○○代書事務所討論土地分割事宜時，因上訴人現有耕種地，如晒穀場、豬舍、雞舍及稻草堆置場等係強佔所得，致意見不合，伊父親乃未在協議書上簽名及蓋章，協議書上伊父親之簽名係代書所為，所以協議書無效云云；及被上訴人己○○雖辯稱：伊不識字，簽訂系爭協議書時雖有在場，但不清楚內容為何云云。但查丙○○於其父徐新沺死亡之前，在原審為徐新沺訴訟代理人，其陳稱分割協議書上，徐新沺之印章，係由其父交由代書蓋用等語（見原審卷88頁）；丁○○陳稱分割協議書是伊簽的沒錯，指印也是伊蓋的（見原審卷89頁）；甲○○在一審之訴訟代理人，亦陳明協議書係由甲○○本人簽名蓋章。證人即土地代書壬○○於原審亦證稱：「認識（兩造），他們委託我辦理土地分割，是在93年10月25日委託我的，庚○○、丁○○、甲○○、徐新沺、徐新沺之子丙○○，徐新沺的太太，己○○夫妻一起來我事務所找我辦理，在辦理分割之前部分之土地共有人有先來找我，但因為丁○○跟甲○○沒來，故沒有辦，我告知本人要到場，於10月25日土地共有人才到場。
」、「先寫共有物分割協議書，即是庭上提示卷第33、34頁之協議書。立協議書之五人均本人到場，徐新沺有到場，但身體不舒服，故由我幫他代簽名，印章是他提供，由他兒子丙○○拿給我蓋。其他四位簽名均是本人所為。」、「我先擬草稿並說明給兩造瞭解後才寫成正式的協議書，並且朗讀說明後，共有人才簽章。」、「由所有權人共同決定，當場講好的，當天簽完協議書，共有人提出權狀跟普通印章交給我就離開了。」（見原審卷178頁）。足見93年10月25日系爭土地之共有人均有至壬○○土地代書事務所，且分割協議書丙○○之輩繼承人徐新沺之印章，係徐新沺交由壬○○代書蓋用；而壬○○代書係先擬草稿並說明給兩造瞭解後才寫成正式的協議書，並且朗讀說明後，共有人才簽章；倘若系爭分割協議書未經共有人同意，則代書壬○○如何取得各共有人之證件、印章以辦理分割登記之相關手續？再參以證人壬○○於原審證稱：（問）分割協議書之分割方式由何人決定？（答）由所有權人共同決定，當場講好的。當天簽完協議書，共有人提出權狀跟普通印章交給我就離開了。（問）之後的處理程序？（答）一、之後我就先請人測量徐新沺
266、266之6地號土地及己○○266-7、266-8地號土地的使用位置，再測庚○○262、262-2、262-3地號土地的使用位置。甲○○跟丁○○的部分因為告知我祖先已分好266-1、266-9歸他們所有，故沒有測量。其他分割協議書上所載之地號土地均無測量，因為共有人的使用範圍本來就確定了。測量時有通知共有人，他們都有到場。第一次測量結果徐新沺的兒子丙○○認為不正確，其他人沒有意見。再重測一次結果，丙○○及其他人都沒有意見。測量後之使用位置圖如提示卷第130、131頁。測量好之後，通知己○○跟庚○○交款給丁○○、甲○○、徐新沺。二、沒有測量的地號土地，由共有人告知哪筆土地登記給何人，共有人是各別來找我，我提示地籍圖及送件地號之資料逐一確認過無誤，過程中均無發生爭議，故提起本訴我覺得奇怪。（問）你上述所提到提示給共有人確認之地籍圖為何？（答）有，是一張大張的圖，需要回事務所找，庭後陳報。（問）土地所有權分割契約書及土地登記申請書是何時製作？（提示卷第120頁到127頁）（答）此所有權分割契約書即是各共有人告知我土地分配之結果而製作，我也提示此分割契約書跟各共有人確認後，共有人均無異議後，才當場提供印鑑章給我助理用印。印鑑章並沒有留在事務所，之前留下的是普通印章，印鑑章蓋完當場就拿走了。上開二份文件都是同時用印製作的，都經過本人確認後蓋章的，徐新沺的部分都是由丙○○代理。（見原審卷第178、179頁），足見共有人於訂立系爭分割協議書後，並分別知悉後續之測量及登記事務，則被上訴人丙○○、己○○上開所辯顯無足採。
⑶被上訴人另辯稱：系爭協議書第1條所定之分割方式內容不
明，且因未依協議當時之約定先行測量再辦理分割，故無法認定各共有人應分得土地之位置及面積為何，兩造就此部分意見亦不一致；而被告等就系爭土地之使用現況因遭原告占用，已與原來祖先分配之範圍不同；是系爭協議書應為無效，不得據以請求分割系爭土地等語。經查，系爭協議書第1條就系爭13筆土地之分割方式約定為「依各祖先分給之現有使用範圍辦理分割」，雖未附有任何圖表標明各共有人分割後應分得土地之位置及面積，但系爭共有土地，屬兩造家族之祖產，而庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等兄弟四人，於其父徐東開尚在世時，即鬮分家產，此有分鬮證書在卷可稽。庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等人鬮分家產時，除彼等之父徐東開在場外，尚有族叔 徐運興 、 徐運慶 到場酌議並均簽名於分鬮證書上，且分鬮證書共有5份，庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖及徐東開各執1份，而有關父母之養膳費及各房憑鬮拈得土地及房屋於分鬮證書中均有明確記載，縱使分鬮證書代書人 溫生書 立分鬮證書時，關於土地界線、地號雖未如現代之明確記載，但屬可得確定；且庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等人鬮分家產後，雖已歷數十年未辦理分割登記，但已依分鬮證書鬮分後之狀態占有、使用所拈得之土地、房屋，則系爭共有物分割協議書第1條所謂之「依各個祖先分給之現有使用範圍」即非不明確。又各共有人若認鬮分而占有使用之範圍有不明確之情事，則各共有人委請代書書立分割協議書時，豈有不為說明而有保留之理？同理，上訴人若有占用被上訴人因鬮分家產應取得之土地，則被上訴人豈有數十年來相安無事不予追究，且於書立分割協議書時，不為主張之理？尤其當時徐東開尚在世，上訴人若有此情事，豈有「將丙○○父親勸離，以免發生家門不幸」，及「說以後土地要分割，會用到你們的印章及簽名，就可拿回那些土地」之理﹖至於上訴人代理人在準備書狀所指「因未經充分溝通」，係指以買賣或贈與為原因之移轉所有權登記而言，並非指分割協議，被上訴人丙○○對此顯有誤解。是兩造就何謂「各祖先分給之現使用範圍」乙節並無歧異，被上訴人辯稱：尚未達成合意云云，顯無足採。再者系爭共有物分割協議書並無此明文約定；證人即壬○○代書於原審到庭雖證稱：兩造委託伊辦理土地分割，伊先請人測量徐新沺於266、266-6地號、被上訴人己○○於266-7、266-8地號、上訴人於262、262-2、262-3地號等土地上之使用範圍，其餘之系爭土地則均無測量等語（見原審卷第178、179頁）；是登記前之測量應係向地政機關辦理登記所必要之手續，而非因兩造分割協議尚有不明確而需以測量確定協議內容，則縱未經測量，亦不影響共有人分割協議之效力。是系爭分割協議並無必須藉由各共有人之現場指界確認，始得明確、具體，而得做為兩造合意分割共有土地依據之問題。是被上訴人等雖另辯稱：應先會同兩造測量，確定各共有人使用範圍後再進行分割等語，亦無足採。又上訴人所提之分割位置圖，縱屬單獨存在，而非附於「土地所有權分割契約書（含附表）」或任何契約書後，其上亦無任何兩造之簽名蓋章，但該附表係代書壬○○即依系爭協議書約定之分割方式及各共有人告知土地使用現況而擬定，而各共有人都很自己使用範圍瞭解，此業經證人壬○○於原審證述明確（見原審卷第180、182頁），且各共有人既係以「各祖先分給之現使用範圍」作為分割之協議，縱使該分割位置圖未經被上訴人等之同意，亦無礙於系爭分割協議之有效成立。至上訴人所提出分鬮證書雖係影本，但用字遣詞文雅，毫無生澀難懂之處，分割之標的明確，且卷附之分鬮證書各頁間文字相連，蓋有騎縫印章，並無跳躍、不順情形，而兩造現占有情形亦大致與分鬮證書內容相符，應堪信分鬮證書為真正。另本件分鬮後，歷經數十年未經為分割登記，兩造間始有系爭分割協議書之訂立，上訴人係依系爭協議書而非分鬮書提起本件訴訟，亦無齟齬之處。
⑷庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等，於其父徐東開尚在世
時，即鬮分家產，而依鬮分證書第1頁第8行以下已敘明「即將祖父遺下家物產業配搭分勻按作四房均分，即日焚香告組，憑鬮拈定，各按鬮書管業」。是鬮分家產係按當時價值，四份分勻，亦即價值大約相等，但因水田、旱田土地價值貴賤不同，四份之面積本即未必相等。而上訴人所分得之土地即屬旱田，面積較多，並無不合理之處。又被上訴人丙○○、 徐新銘 辯稱：上訴人占用晒穀場、豬舍、雞舍、稻草堆置場及推倒種洋菇之房屋等他房分得土地云云，但證人及兩造之族親辛○○於本院結證稱：「（問）兩造的祖先原有的豬舍與晒穀場『即庚○○目前所有房屋的南方』，你是否知道位置？（答）以前到現在均沒有豬舍。晒穀場在以前還沒有分家時，有公用的晒穀場，但之後該晒穀場分給庚○○。當時庚○○分到的是旱田，面積比較大，如果分到水田的人，面積比較小，他們都是按照抓鬮分割。當時有邀請房親看現場，再由房親按照兄弟人數作鬮，放入米斗，再在祖先牌位前，由大家抽籤，抽籤完畢後由土地代書書立鬮書，分由個人永業。（問）目前高速鐵路下面河溝旁的土地『即樹林裡面的土地、土地地號306』係何人所有？（答）該土地是分給丁○○。（問）若站在舊有晒穀場往北看庚○○的房子右邊有一塊約三百坪山坡地『即你所有房子的後方｛即東方｝、土地地號657』，該山坡地係分給何人？（答）分給丁○○。（問）抽籤分鬮時，你是否在場？（答）我沒有在場。但我們歷代分家的方法都是如此。（問）你剛才證述306地號與657地號土地由丁○○分得，係何人告訴你？（答）丁○○的母親在上開地號土地種植甘蔗、花生、地瓜等農作物。306地號土地原來種植花生、地瓜，因為花生、地瓜的收成不好，所以改種甘蔗。657地號都是樹木。是因為丁○○的母親告訴我，他們分到該二筆土地。（問）既然你沒有看過鬮書，也沒有參與抽鬮過程，如何知道本件的分割情形？（答）我是聽庚○○與丁○○的母親告訴我。是在很久以前告訴我，就是他們分鬮之後告訴我。（問）庚○○在使用現有其占用的部分，包含原來的晒穀場，有無其他各房抗議過？（答）沒有人抗議過。」（見本院卷第240、241頁），足證上訴人並無占用晒穀場、豬舍之事實；且上訴人倘真有占用雞舍、稻草堆置場及推倒種洋菇房屋之事實，上訴人之父徐東開尚在世，上訴人之父豈可能僅將丙○○父親勸離，以免發生家門不幸及表示「土地分割時因需用到被上訴人之印章及簽名，待該時再取回那些土地」之理﹖被上訴人丙○○、徐新銘上開所辯，亦無足採。
⑸關於系爭分割協議書訂立後，共有人委任代書壬○○辦理分
割登記相關手續時，代書將上開第258、657地號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記，是否有違反共有人之原意，乃事後登記問題，並不因而影響先前已有效成立之分割協議。另656地號之所以未為移轉登記，依證人壬○○於原審所證：「（問）656地號土地為何不參與分割，但協議書有約定？（答）656地號面積很大，使用位置要先測量，徐新沺有將部分土地移轉給乙○○，有申請免贈與稅，當時法令規定於5年內不能移轉，若有移轉要補課贈與稅，故庚○○、徐新沺等共有人說，656地號這個部分等5年後再辦理分割。」（見原審卷第182頁），足見上開656地號土地並未排除於分割協議之外。被上訴人丁○○另辯稱：壬○○僅就其中10筆土地辦理分割，漏了第656地號土地云云，但依上所述，分割登記乃分割協議成立後之問題，第656地號土地於當時縱未一併辦理分割登記，並不影響協議分割之有效。
⑹被上訴人丁○○辯稱：上訴人主張之住屋（位於259地號）
、聯外道路（位於262地號）、增設地號（262-2地號）等，均為共有物分割協議書之所無云云，查系爭分割協議書之分割協議內容為「各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權全部」，則262-2地號原屬上訴人分得之使用土地範圍內，其如何分割為獨立地號，並不影響系爭協議書之效力，所辯並無足採。至於306地號、657地號土地原係由丁○○、甲○○之被繼承人徐新湖鬮分拈得；而於訂立系爭分割協議書前之77年09月20日由丁○○、甲○○以繼承為原因繼承徐新湖之遺產，而上開306地號、657地號土地均係農牧用地，面積分別為858平方公尺、1140平方公尺，均未達得以分割之對小面積，則上訴人主張該二筆土地，由丁○○、甲○○保持共有，應有部分各二分之一，並無不合。
⑺綜上所述，系爭協議書係經各共有人同意，且分割之方法並
無不確定之情形，是上訴人請求依系爭協議書履行分割協議，自無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰無庸逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第80條之1，判決如主文。
中華民國97年9月2日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江丞晏中華民國97年9月4日
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