裁判字號：最高法院102年台上字第3952號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九五二號上訴人 吳冠穎 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月十八日第二審判決（一０二年度上訴字第一０六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一四五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審（即販賣第三級毒品）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人吳冠穎有原判決事實欄一所載販賣第三級毒品愷他命2次犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品2罪，均處有期徒刑2年6月，及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（另被訴持有第二級毒品部分，詳後述貳）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：原判決違背法令，本件應以酌減其刑，合併定執行有期徒刑2年，並諭知緩刑，即可達罰當其罪之目的。上訴人年僅19歲，涉世未深，販賣第三級毒品之對象均為身邊互通有無之友儕，交易數量非鉅，與大宗走私或利用幫派組織販賣者相較，對社會危害較輕，且犯罪所得亦低，犯罪情狀客觀上足以引起一般人同情，懇請依刑法第五十九條規定酌減其刑，並諭知緩刑等語。
三、惟按：刑法第五十九條之酌量減輕其刑及第七十四條之宣告緩刑，均屬事實審法院職權上得為自由裁量之事項。經核上訴意旨，並未具體指摘原判決此項裁量權之行使，有何濫用權限或其他違法之情形，僅專憑己意泛事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於販賣第三級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又此部分既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請本院予以酌減其刑並諭知緩刑，即無從斟酌，併此敘明。
貳、不得上訴第三審（即持有第二級毒品）部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人持有第二級毒品MDMA部分，第一審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，經原判決予以維持，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；查該罪之法定最重本刑為有期徒刑2年，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官楊力進法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月八日
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