裁判字號：最高法院100年台上字第5279號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五二七九號上訴人 左新華 選任辯護人 張家豪 律師上訴人 晉克緯 選任辯護人 唐月妙 律師上訴人 羅惠英 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月二十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第三二００、四五一０、六八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於左新華、羅惠英、晉克緯部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人左新華、羅惠英、晉克緯（下稱上訴人等）部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同連續犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪刑（左新華處有期徒刑三年六月、羅惠英處有期徒刑三年二月、晉克緯處有期徒刑三年一月。並均為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定者外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款規定甚明。依起訴書之記載，晉克緯係參與實行如原判決附表（下同）一編號1至16，及附表二編號1至11、13、14等向遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）之全部採購貸款案之犯罪行為（以上即起訴書附表二、三部分）；此外，其犯罪事實欄並載稱：就起訴書附表一編號17（即原判決附表三編號17部分）之貸款案，國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）人員 李慧卿 於民國九十四年十一月七日，以電話及 羅先偉 所提供之照會對象：晉中校、電話0000000000，再次進行照會以確認起訴書附表一編號17之採購契約，該電話之使用人晉克緯，則依羅惠英事先提供之資料而佯稱確實無誤等情；有起訴書在卷可稽（起訴書正本第五頁第十二至十六行）。然依原判決事實之記載及理由之說明，係認晉克緯參與實行如原判決附表一編號1至10、13至15、附表二編號3至13之貸款案之犯罪行為，而予論罪科刑。就起訴書所載之上開其他部分，究否成立犯罪，則未置一詞，即有已受請求事項未予判決之違背法令。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實認定：羅先偉（已判決確定）、羅惠英向遠東銀行所屬負責承辦如附表一、二採購案之行員 林駿宏 告稱各該採購案之照會對象為「晉中校」、照會電話：0000000000，林駿宏及行員 許育達 、 陳立銘 等乃於羅楊企業股份有限公司、鴻康貿易股份有限公司申辦如附表一編號1至10、13至15及附表二編號3至13等關於國安局部分之應收帳款融資案時，分別撥打上開電話向晉克緯照會，確認各該採購契約之案名、金額、完工日期及驗收時間等項，晉克緯則基於概括犯意聯絡，依羅惠英事先交付之不實資料，向各該照會行員佯稱上開各件採購契約均確實無誤，致遠東銀行所屬負責承辦各該貸款業務之行員陷於錯誤等情（原判決正本第五頁第二十一行以下）。然依卷內資料，晉克緯之辯護人於原審分別於九十九年十二月二十八日、一００年三月二十九日、五月四日提出辯護意旨狀稱：遠東銀行並未就附表一編號1至10、13至15及附表二編號3至13部分之每筆貸款均對晉克緯為照會及遠東銀行應收帳款承購／融資業務交易查核一覽表之相關照會記載有混亂不實之情形；進而主張其參與照會部分之貸款金額總和不足新台幣（下同）一億元，無銀行法第一百二十五條之三第一項之適用云云（原審更一審卷二第六十八至
七十二、一二七至一六三、二九八至三０七頁）；並於原審準備程序質問遠東銀行代理人：「當時照會有無錄音？及附表一編號6沒有契約，編號9沒有案名，沒有契約，也沒有發票，如何照會？但是遠東銀行營業單位記載買賣合約於上次預支時已在本行；所以營業單位與照會單位的記載是不同的，這部分可否解釋？」遠東銀行代理人除陳稱：當時有錄音，因為是舊式錄音帶反覆使用，會覆蓋掉之前的錄音，所以沒有辦法查到當時的錄音帶等語外，就其他部分則表示無法回答。法官乃諭知遠東銀行代理人將照會資料及與晉克緯有關部分所載的貸款金額與照會金額比對之後提出。辯護人則陳稱：等候遠東銀行的資料陳報之後，再具狀提出意見等語（原審更一審卷二第一二五頁背面至一二六頁），於原審審判期日就此部分已再為爭辯；此攸關晉克緯犯罪事實之認定，即應予釐清，然遠東銀行並未再提出相關資料，原審亦未查究明白，遽行判決；且未於判決中說明晉克緯及辯護人上開所辯，如何不足採之理由，及就此部分事實認定所憑之證據及證據取捨之心證理由。難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。（三）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利之一，為行使防禦權之基本前提，旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。故法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條而為判決，或基於審判不可分關係，擴張起訴事實之範圍，而論處被告起訴書所未引用之法條及罪名者，自應於審判期日或之前踐行上述告知罪名之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益，否則其所踐行之訴訟程序即難謂適法。本件起訴書就上訴人等向銀行辦理應收帳款融資以申請撥款，致各銀行陷於錯誤，陸續核撥款項之部分，係認上訴人等涉犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財之罪嫌而提起公訴；第一審判決亦論上訴人等犯共同常業詐欺取財罪名。原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪刑。然依原審之準備程序筆錄及審判筆錄所載，原審受命法官、審判長於各該期日所告知被告之犯罪嫌疑及所犯罪名，均係「詳如起訴書及原審（指第一審）判決書所載」（原審更一審卷二第一一０、一二
四、二六一頁），並未告知上訴人等經變更之所犯法條及罪名。原審此部分所踐行之訴訟程序，難謂合法。（四）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。原判決事實欄認定：上訴人等與羅先偉共同基於不法所有之意圖向銀行詐取財物、行使偽造私文書、明知為不實事項填製會計憑證之概括犯意聯絡，由羅先偉委由不知情之刻印業者偽刻如附表六編號1、4、5之「國家安全局特種勤務指揮中心關防」、「國防部軍備局採購中心印」、「國防部軍備局採購中心主任」等印章和附表六編號7、8所示「國家安全局會計處」、「大直90090信箱收件章」之戳章等情；並於附表六編號1、4、5備註「另偽造公印」，編號7、8備註「偽造印章」，以上並均載「未扣案，但不能證明已滅失」（原判決正本第五十四、五十五頁）；於判決理由說明上訴人等就此部分有間接正犯之適用等旨。然原判決對上開偽造之印章並未依法宣告沒收，有判決不適用法則之違背法令。（五）科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條所列各款事項，為科刑輕重之標準。是刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決難謂適法。原判決論上訴人等以銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪。該罪之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。而依原判決認定之事實及理由所載，上訴人等就犯罪行為之主導或配合分工，已各有輕重不同，而左新華、羅惠英就本件犯罪全部均共同實行，詐得之金額達二億四千九百四十二萬七千零十六元；晉克緯僅參與實行部分犯罪，其參與之部分詐欺所得之金額為一億一千八百六十萬六千八百元。如果無訛，則上訴人等犯罪之情節相差甚大。然原判決處晉克緯有期徒刑三年一月，對羅惠英、左新華分別僅處有期徒刑三年二月與三年六月，其個案裁量權之行使，不合於比例原則及公平原則，就審酌刑法第五十七條科刑輕重標準法則之適用，難謂適切。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於左新華、羅惠英、晉克緯部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年九月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十七日
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