裁判字號：最高法院87年台上字第2635號民事判決
裁判日期：民國87年11月13日
裁判案由：離婚
最高法院民事判決八十七年度台上字第二六三五號
上訴人 何俊明 被上訴人 何黃美月 右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月八日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度家上字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造為夫妻，婚後即屢因意見不合而起爭執，民國八十二年七月八日復因細故爭吵，詎被上訴人即離家出走，迄今三年，無正當理由而拒絕履行同居義務，要屬惡意遺棄，伊自得依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，訴請離婚。又被上訴人此等拒絕履行夫妻同居義務之行為，亦屬難以維持婚姻之重大事由，伊亦得依同條第二項規定，訴請判決離婚等情，求為准伊與被上訴人離婚之判決。
被上訴人則以：伊係因遭上訴人毆打，始於八十三年底、八十四年初，攜同子女離家別居。上訴人在大陸另有親密女伴，且已五年未給付伊生活費，伊不與同居，非無正當理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：兩造為夫妻，有戶籍謄本可按。上訴人主張被上訴人於八十二年七月八日無故出走等情，為被上訴人所否認。被上訴人辯稱：伊係八十三年底、八十四年初遭上訴人毆打，始攜子女離家別居等語。查兩造所生子女 何心荷證 稱：伊現與被上訴人同住，係二年前搬出去陪媽媽住。伊見到上訴人打被上訴人，因嚴重衝突而住不下去。搬出後，上訴人未與被上訴人聯絡，亦未請被上訴人回去。上訴人曾說其在大陸有女人，在大陸的女人也有寫信、寄照片來，兩造乃吵架，被上訴人因此搬出去等語。被上訴人前開抗辯，自非無據。按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。上訴人毆打被上訴人，復在大陸有親密女伴，該女伴且公然寄信及照片至上訴人家中，既如前述，被上訴人因此離家，不履行同居之義務，自難謂無正當理由，其不為同居亦難謂為惡意遺棄。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款訴請判決離婚，尚有未合。又上訴人常居大陸，在大陸另有親密女伴，被上訴人因而與之爭吵，進而離家不履行同居，尚非無正當理由，業如前述。此等事由係應由上訴人負責者，上訴人應無依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚之權利，所云兩造相處不合，為婚姻難以維持之事由云云，尚無可取，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。經核於法尚無違誤。其餘贅述理由之當否，則無庸審究。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣法官曾煌圳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月二日