裁判字號：臺灣基隆地方法院94年易字第186號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事判決94年度易字第186號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○○
國民上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第781號），本院認為不宜（94年度基簡字第240號），經適用通常程序審理後判決如下：
主文己○○持有第二級毒品，處罰金新台幣參萬元；如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品安非他命壹小包（毛重零點玖公克）沒收銷毀之。
事實
壹、犯罪事實
一、事實經過己○○知悉安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟於民國九十四年一月二十一日晚間八時四十分許，應「乙○○」（未經起訴）之電話邀約，騎乘其BLI-386號重機車，前往基隆市○○區○○街○○號對面舊公寓階梯旁之空地，和同為騎乘機車而來之「乙○○」見面。兩人在機車上寒喧後，己○○並向前來兜售毒品之乙○○取得安非他命一小包（毛重0點9公克），持於手中，準備攜回家中供己施用。
二、查獲經過其時，適有基隆市警察局第一分局南榮路派出所 巡佐 甲○○率同警員丙○○及戊○○二人，在該路二十號旁邊之涼亭內，準備查緝通緝犯，見其二人行跡可疑，乃上前準備盤查。己○○和乙○○見勢不對，乃騎乘機車而分頭逃逸。乙○○自十五度左右之緩坡路段由上往下逃逸無蹤，己○○則由下往上逃逸，並趁勢將手中持有之前開毒品一小包丟棄於地。當己○○不顧警察攔阻而準備強行通過時，為丙○○抓住其人，加以攔停；當該機車倒地時，丙○○順勢將己○○壓制於地，惟丙○○之左手手刀處，亦遭倒地之機車把手擦傷二處；旋經巡佐甲○○在該機車倒地處之後方水溝蓋旁，扣得該包安非他命。
貳、移送經過案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而聲請以簡易判決處刑，本院認為不宜，改依通常程序審理。
理由
壹、程序問題
一、簡易案件之程序轉換按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但有必要時，應於處刑前訊問被告；檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請；其聲請與起訴有同一之效力；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十一條第一項、第三項及第四百五十二條分別定有明文。次按法院於審理後，認為應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知之情形者，應適用通常程序審判之，此對照觀之刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款及第四百五十二條之規定自明。由於簡易程序並無公開審判之程序，所謂「法院於審理後認為」云云，應是指法院於受理檢察官之聲請後，在閱卷或處刑前訊問被告後所得之初步心證而言，並非指該案一但改為通常程序審判後，即必須為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決。申言之，法院在由簡易程序改為通常程序審判後，仍得為有罪之判決。經查：由於被告為「警察陷害」之抗辯，本案有可能依刑事訴訟法第三百零一條之規定，為無罪之判決（見後述壹之二）；由於檢察官先將其施用第二級毒品罪部分為不起訴之處分，本案又可能依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定，為不受理之判決（見後述參之二）。因此，本院在處刑前訊問被告之後，認為本案因後述之理由，可能具有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款之情形，自應改依通常程序審判之，先此敘明。
二、扣案毒品之證據能力按法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為有關證據能力之意見事項之處理；法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之，刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款、第二項分別定有明文。經查：被告己○○認為其係被警方所陷害，乃拒絕在警詢筆錄上簽名，並在本院為相同之抗辯（94年度基簡字第240號卷940506訊問筆錄第1頁、940914審判筆錄第3頁）。本院為明瞭該包毒品究係當場所查扣，或為警察所陷害，故由受命法官於準備程序中，就此有關證據能力之有無進行調查，並就相關證人進行詰問程序，乃合於現行法律規定，應先敘明。
三、被告係遭現行犯逮捕按現行犯，不問何人，得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發現者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有凶器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第八十八條定有明文。經查：被告與乙○○在該處交談，疑有交易毒品之情形；在其二人分頭逃逸時，被告手上包有毒品之紙張「掉落」或遭丟擲於地等情，已如前述，是以警察將被告以現行犯加以逮捕，本屬合法之行為，與其有無事先表明警察身分無關。被告抗辯警察並未自始表明身分云云，本院認無調查之必要，併予指明。
貳、事實認定
一、被告辯解被告矢口否認有何持有毒品之犯行，辯稱：該包安非他命是綽號「 阿地 」之「乙○○」所有，並非其所有；其拒絕乙○○之兜售毒品後，即和乙○○各騎機車分頭離開；其並未親見乙○○丟棄該包安非他命，惟其認為應是乙○○所丟棄；警察認為是其所丟棄，應該是看錯云云。
二、本院心證
１、有罪理由
Ａ、經查：扣案之該包晶體，經警以煙毒品檢驗包試劑檢驗結果，確為安非他命無訛，有基隆市警察局第一分局南榮路派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙（偵查卷第18頁）及毒品照片二張（偵查卷第16頁）在卷可稽，堪認扣案之該包晶體確為第二級毒品安非他命無疑。
Ｂ、其次，該包安非他命確為警察在現場之地上所撿起而查扣，乃是乙○○向其所兜售之該包安非他命等情，業據被告供明（偵查卷第9頁、本院940520準備程序筆錄第3頁、940914審判筆錄第2頁）。單此以觀，該包安非他命既係警察在現場所拾得，又確為乙○○向被告所兜售者，自非警察所帶去，則被告所謂其被警「陷害」之說，乃不攻自破。何況，被告自承其與甲○○、丙○○及戊○○等三位警察並無過節或仇恨（94年度基簡字第240號卷940506訊問筆錄第2頁），警察又何來陷害被告之動機？尤其，警員丙○○因而受傷，已如前述，並有受傷照片二張附卷足憑（偵查卷第14頁），其連自己受傷都未予追究，表示不提出告訴，又豈有陷害被告之可能？
Ｃ、復次，證人甲○○具結後證稱：彼等攔下被告時，被告還是要衝，其親見被告手上握一包白色東西而「放掉」；當時，被告和「阿弟」是分向離開，「阿弟」並未走過毒品掉落之位置等語（本院940610準備程序筆錄第2頁、第4頁）；證人戊○○具結後證稱：彼等攔查被告時，被告還是往前衝，其親見被告手上有東西掉下來等語（本院940610準備程序筆錄第3頁、第4頁）；證人丙○○亦於具結後證稱：彼等攔查被告時，其親見被告在機車上將白白之紙包丟下等語（本院940520準備程序筆錄第2頁）。茲被告係當場被攔下，毒品又係當場被拾起，已如前述，而上述證人三人所供內容復相一致，均是親眼所見，則該包毒品如非被告所丟棄，又能從何而來？
Ｄ、被告雖抗辯該包毒品係乙○○所丟棄，警察看錯，以為是其所丟棄云云，然則，經本院勘驗現場結果，該處是三、四公尺寬、約十五度之緩坡路段，被告與到場證人甲○○、丙○○均稱：該包安非他命掉落之位置是在水溝蓋旁等情，勘驗筆錄記之甚明，並有現場照片六張存卷可考（000000履勘現場筆錄）。觀之該現場照片六張及被告所提出之現場照片三張（94年度基簡字第240號卷940506訊問筆錄第2頁後附），該包安非他命之掉落位置，與被告騎車逃逸之上坡路線吻合，而與乙○○騎車逃逸之下坡路線剛好相反；對比照片，衡之經驗法則，該掉落處與乙○○騎車逃逸路線之最近處，相隔一個公寓大門加上一個樓梯寬以上，至少在三公尺以上；再觀之前述毒品照片二張，該包毒品之包裝紙係一般小紙張，扁扁一片，加之毒品之毛重不過０點九公克，不但重量輕微，而且未被揉成一團，再衡之經驗法則，自然難於丟擲。因此，該包毒品被乙○○丟擲三公尺以上之可能，顯然微乎其微。何況，乙○○既是騎車向下坡路段而逃逸，與被告之逃逸方向相反，則其反向丟擲該包毒品三公尺以上之可能性更低。尤有進者，就乙○○之逃逸方向而言，其毒品掉落處既在其左方三公尺以上之水溝蓋旁，則無論乙○○是慣用左手或右手，衡之物理原理加之經驗法則，乙○○不可能不向下丟，不向右丟，反而猛力向左丟。因此，被告謂其並未親見乙○○丟棄該包安非他命，只因該包確是乙○○向其所兜售，即認為應是乙○○丟棄云云（本院940610準備程序筆錄第4頁），不過卸責加之臆測之詞，自不足以採信，從而被告之犯行洵堪認定。
２、附帶說明至此，本案事證已明，證人乙○○雖因另案通緝中，是以迭經傳喚、拘提不到，致本院無法進一步查證，然已無礙本案之判斷。因此，被告要求查驗該毒品包裝上之指紋，亦無益於判斷，自無必要。至於被告聲稱九十四年一月二十八日下午，在基隆市○○路與愛四路口，遇見乙○○時，曾經報警處理，惟警察在查證乙○○身上無違禁品後，竟放任乙○○離去云云。觀之卷附乙○○之台灣高等法院被告前案紀錄表，可知其自九十四年四月二十日起，始經檢察官發令通緝，在九十四年一月二十八日，其並非通緝犯；而依被告所述情形觀之，乙○○又非現行犯，警察自不得任意加以逮捕。因此，警察在盤查後加以放行，並無違法，併予指明。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。
二、再行起訴之限制
１、法律規定按不起訴處分確定後，非有刑事訴訟法第二百六十條所列二款之情形之一，不得對於同一案件再行起訴，此觀之同條之規定甚明。刑事訴訟法所謂同一案件，在其他各條文，除事實上同一案件之外，並包括法律上同一案件，亦即包括實質上一罪及裁判上一罪之情形在內；而在本條文，則僅限於事實上之同一案件，即被告與犯罪事實完全相同者而言，不包括實質上一罪及裁判上一罪之情形在內。因此，檢察官將本件高度之施用第二級毒品行為不起訴，其效力並不及於低度之持有第二級毒品行為在內，從而檢察官再將其持有第二級毒品行為聲請簡易判決處刑，與起訴有同一之效力，並不違背刑事訴訟法第二百六十條再行起訴之限制，本院自應加以審判。
２、實務見解實務上一向認為：檢察官之不起訴處分，並無公訴不可分原則即審判不可分原則之適用，亦即偵查中並無偵查不可分原則之可言；已經不起訴之部分與未經不起訴之其他部分，不生全部與一部之不可分關係，檢察官認為其他部分應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第二百六十條規定之限制（92台上521號判決參照）。申言之，檢察官就被告施用第二級毒品之行為而為不起訴之處分，其效力並不及於被告持有第二級毒品之行為。因此，檢察官再就被告持有第二級毒品之行為提起公訴，並不違背再行起訴之限制，本院自不得依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定而為不受理之判決。
３、本案情形何況，被告經警以涉嫌毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪而移送偵查，檢察署於九十四年一月二十五日，成立九十四年度毒偵字第三五五號案件而偵查；嗣因其尿液經檢驗之結果呈現安非他命之陰性反應，遂由檢察官於九十四年二月四日，將其所涉嫌之「施用第二級毒品罪」為不起訴之處分確定。檢察官於不起訴處分書之末，附帶敘明因被告衝撞警員及所丟棄之紙團內含有安非他命，故「其持有毒品罪部分另案偵辦」云云，並同時簽請檢察長核准就該部分之持有毒品行為「另行分『偵』案辦理」，而經檢察長核准在案（偵查卷第37頁至第38頁），並於九十四年二月二十一日，成立九十四年度偵字第七八一號案件而偵查，再於九十四年三月二十三日，向本院聲請以簡易判決處刑。由此可見，檢察官為不起訴處分之真意，止於施用第二級毒品之行為，亦無將其低度持有第二級毒品之行為一併不起訴之意思在內。因此，本院自應就被告被訴之持有第二級毒品罪而為實體之判決。
三、數量管制之規定按毒品危害防制條例第十一條第四項明定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據此於九十三年一月七日訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上；二、第二級毒品：淨重十公克以上」。經查本案被告所持有之第二級毒品，未逾上開標準，已如前述，自無庸加重其刑，併予指明。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、持有第二級毒品罪
１、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行為，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替保安處分，其刑事立法思潮顯然為誤會甚深。尤有進者，在持有毒品之行為，屬於自我傷害行為之預備犯，對於自己之身體法益只有危險，尚無實害，屬於危險犯，更並未侵害他人之任何法益，更無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替保安處分，其刑事立法思潮誤會尤深。
２、刑之審查雖持有第二級毒品罪之法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金，最多不過一定期間之自由刑剝奪，然則，如前所述，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，４、並衡量被告之持有行為乃自我傷害行為之預備犯，屬於危險犯，既未侵害自己之法益，更未侵害他人法益，並無犯罪化而施以刑罰之必要，亦無再社會化困難之問題，故在裁量範圍內，認為不須選擇有期徒刑或拘役，只須選擇罰金刑，使之接近行政罰之性質，既能符合法律規定，又能使其量刑之不合理降至最低；５、又特別考量被告近年之素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考。惟其對於輕微犯罪而始終否認，其行為後之態度不佳；而其任意指摘警察陷害，影響警方信譽；進入合議審判，開庭五次，履勘現場一次，顯然浪費司法資源。因此，本院認為適合量處罰金刑之最高度，以示儆懲，並諭知易服勞役之折算標準，以期被告之能遠離毒品。
三、從刑宣告按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。」經查：如主文第二項所示之安非他命，屬於毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列管之第二毒品，已如前述，為當場查獲之毒品，依主從刑不可分原則，應依上開規定，一併宣告沒收銷燬之。此一沒收銷毀之規定，乃義務之沒收銷毀，並非裁量之沒收銷毀，法院並無裁量之餘地，併予指明。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、修正後毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第42條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條而判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官楊皓清法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年10月3日
書記官陸清敏附錄：
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。