裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第854號刑事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：違反保護令罪等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第854號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○選任辯護人蕭永宏律師上列上訴人因被告違反保護令罪等案件，不服中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13287號號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○連續違反法院依家庭暴力防治法第十四條所為之禁止實施家庭暴力行為、禁止直接騷擾行為，處有期徒刑參月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○與丙○○原係夫妻關係，2人間具有家庭暴力防治法第
3條第1款之家庭成員關係，因乙○經常以暴力相向，雙方感情不甚和睦（事後已於95年8月21日始經原審法院判決離婚確定），94年6月16日丙○○因遭乙○辱罵、毆打，遂於同年月27日向台灣高雄地方法院聲請對乙○核發保護令，經該院於94年8月1日以94年度家護字第941號所核發之民事通常保護令，命其不得對丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於丙○○為騷擾行為，有效期間為1年。詎乙○竟於保護令有效期間，基於違反上開保護令及毀損、傷害等犯意，於95年4月17日持木棍敲打丙○○在高雄市○○區○○路○○○號住處鐵門，使鐵門上之鋁桿凹陷，致令不堪使用，為直接騷擾之行為；於同年月27日以鐵條插入丙○○上開住處鐵門孔，打破紗門、落地玻璃，以石頭打破2樓之玻璃門窗，致令不堪使用，為直接騷擾之行為，均足生損害於丙○○；又於95年5月7日中午在丙○○住處外毆打丙○○，致其受有右後背抓傷、左上臂及右手肘瘀傷、左大拇指瘀傷，對丙○○實施身體為不法侵害之行為及以毀壞上開物品之方式對於丙○○為騷擾行為，而為違反保護令之行為。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款分別定有明文。卷附之戶籍謄本係從事於戶籍工作之公務員所製發之證明文書；卷附健仁醫院出具之告訴人丙○○受傷診斷證明書（見95年度他字第4304號卷第8-16頁）係從事醫療業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，被告乙○及其辯護人並未主張該驗傷診斷書有何顯有不可信之情況，且該證明書與本案待證事實具有關聯性及必要性，依前揭規定，自具有證據能力（最高法院96年台上字第1957號判決參照），被告乙○及其辯護人抗辯受傷診斷證明書無證據能力云云，委無可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件告訴人丙○○於95年5月19日、同年7月11日於檢察官偵查中之證據業經其具結，且經原審法院依職權傳喚丙○○到庭為證，於檢察官詰問後並賦予被告乙○對質及被告乙○及其辯護人詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，其對質詰問權已獲確保，並無侵害其憲法所保障被告乙○之詰問、對質權，依上開規定自有證據能力。至證人丙○○於95年5月26日偵查中所為之證述，未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，無證據能力。
三、按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。卷附告訴人丙○○住處鐵門凹損、玻璃門窗破損照片，係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴訟法第159條第
1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○矢口否認有上開傷害、打破住處玻璃落地窗暨違反保護令等犯行，辯稱：丙○○有精神上之疾病，會發脾氣，拿東西打人，伊非常用心照顧家庭，之前亦有對丙○○提出傷害告訴及聲請保護令，但均有撤回，丙○○亦表示會撤回，是直到員警於94年8月9日令伊簽收保護令執行紀錄表，伊向員警詢問紀錄表之意，才知丙○○並未撤銷保護令之聲請，便向丙○○質問，當時丙○○表示會再去撤銷已核發之保護令，致伊誤以為丙○○之後有去撤銷云云。
二、經查：㈠告訴人丙○○前與被告乙○係夫妻關係之事實，有戶籍謄本
在卷可憑（見偵查卷第65頁）。而告訴人丙○○前於94年6月16日遭乙○辱罵、毆打，遂於同年月27日向原審法院聲請對乙○核發保護令，經該院於94年8月1日以94年度家護字第941號所核發之民事通常保護令，命其不得對丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於丙○○為騷擾行為，保護令有效期間為1年之事實，業據本院依職權調取上開卷證查閱無訛，並有保護令影本在卷可憑（見本院卷第100頁）。上開保護令雖係於94年8月5日寄存於高雄市政府警察局楠梓派出所，有送達證書在卷可憑。惟被告乙○於原審法院供稱：伊有簽收保護令執行紀錄表，有去領取並看過保護令等語（見原審卷第120頁）；其於本院行準備程序時亦供稱：是因為警察通知我去領保護令，才知道丙○○去聲請保護令等語（見本院卷第38頁）；其於警詢時亦供稱：知道丙○○有去聲請保護令等語（見警卷第2頁），是被告乙○確有收受上開保護令，並知悉保護令之內容無訛。
㈡被告乙○於95年4月17日持木棍敲打丙○○住處鐵門，致鐵
門上之鋁桿凹陷；於同年月27日以鐵條插入丙○○住處鐵門孔，打破紗門、落地玻璃，以石頭打破2樓之玻璃門窗；於95年5月7日中午在丙○○住處外毆打丙○○，致其受有右後背抓傷、左上臂及右手肘瘀傷、左大拇指瘀傷之事實，業據證人即告訴人丙○○於原審法院及檢察官偵查中證述甚詳（見原審卷第107-111頁、偵查卷第14-15頁、第30-34頁），並有其提出之照片7幀（其中95年4月17日之照片3幀、同年月27日之照片4幀）、健仁醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙在卷可憑在卷可憑（見95年度他字第4304號卷第13頁）。上開高雄市○○區○○路○○○號係告訴人丙○○之居住之處所，衡情其應無故意毀損己有之物品以嫁禍被告乙○之必要，參以被告乙○曾於93年6月12日書立切結書表示：「從今以後乙○不要以暴力相向；愛妻丙○○」等語，有告訴人丙○○所提出之切結書在卷可憑（見本院卷第91頁），並為被告乙○於本院審理時所是認（見本院卷第85頁），參以證人即被告乙○之子甲○○於本院審理中證稱：父母經常吵架，沒見過母親有自殘之行為，母親有告訴伊父親打她，時間是很久等語（見本院卷第76、77頁）。是告訴人丙○○上開證述應屬可信。再者，被告乙○前於90年5月1日、91年2月21日、91年6月21日、92年2月17日、93年6月
5日、94年6月21日先後多次毆傷告訴人丙○○之事實，亦據證人丙○○於本院審理時結證在卷（見本院卷第83頁），並有其提出健仁醫院所出具之診斷證明書在卷可憑（見95年度他字第4303號卷第8-14頁）， 益徵 被告乙○與告訴人丙○○間平日生活已不甚和睦。
㈢證人丙○○於原審法院證稱：「（在核發保護令前，乙○是
否有跟你講過雙方一起去把保護令撤回？）沒有」；於本院審理時亦證稱：「（被告有請妳撤回保護令，妳也同意？）沒有這回事」等語（見本院卷第85頁）。是被告乙○辯稱：
告訴人丙○○有答應撤銷保護令云云，委無可採。證人 郭佳勝 及甲○○於原審法院雖證稱：被告與證人丙○○起口角時，丙○○脾氣較為暴燥，並有動手毆打被告之行為，被告有抓住丙○○之手，但未見被告毆打丙○○等語（見原審卷第
94、95、100、101頁）。惟證人郭佳勝於93年8月即搬去台北，只有過年回來一次等語；證人甲○○之亦證稱：他們一吵架，伊即跑到樓上等語，此據渠等分別於原審法院結證在卷（見原審卷第93、100頁），證人甲○○既於其父母吵架時不願目睹父母之爭吵而往住處樓上跑，則其顯未目睹全部過程，證人郭佳勝亦僅於過年返家，而被告乙○上開違反保護令之犯行又非在過年期間所為，是渠等所證被告未毆打丙○○等語，應無可信。
㈣綜上所述，被告乙○所辯不足採信，其違反保護令之犯行堪以認定。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項定有明文。所謂「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言，如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同等，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，例如僅形式上修正法律用語或條次移列等，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法（最高法院96年度台上字第
833號判決參照）。本件被告乙○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後施行之刑法第33條第5款有關罰金刑部分，修正前最低度為銀元1元即新台幣100元以上新台幣900元以下，修正後最低罰金刑為新台幣1,000元；修正前刑法第41條所定有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準亦同。經比較結果，自以舊法對行為人較為有利，自應適用行為時即舊法作為適用法律之準據。再者，刑法第56條連續犯之規定亦於此次修正時予刪除，該刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，亦即如依舊法連續犯之規定，僅能論以一罪，得加重其刑，而依新法則應分論併罰，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍適用舊法對於行為人較為有利，自應論以連續犯。又修正後刑法第55條但書雖規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院96年度台上字第833號判決參照），應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。再者，家庭暴力防治法第50條之罰則已於96年3月28日修正時移至第61條，其中第5款亦由原款之：命完成加害人處遇計劃、戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療，簡化為：完成加害人處遇計劃，刑罰實質並無更異，僅條次更動而已，不生新舊法比較問題，均先此敘明。
四、被告乙○與告訴人丙○○於行為時為夫妻關係，屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，核被告乙○上開故意傷害及毀損之所為均係對於家庭成員故意實施身體及精神上不法侵害之家庭暴力行為，係犯修正前家庭暴力防治法第60條第1之違反保護令罪及修正前刑法第277條第1項之傷害罪、第354條之毀損罪。被告乙○先後多次違反保護令罪犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以情節最重之家庭暴力防治法第61條第1款、第2款違反保護令一罪，並加重其刑。又其依違反保護令犯行同時犯刑法傷害、毀損等罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之違反保護令罪處斷。檢察官於簡易判決處刑書內認被告乙○所犯違反保護令罪與毀損罪間，係犯意各別、罪名有異，而應分論併罰，尚有未洽。
五、原審未詳為推求，遽為被告乙○無罪之判決，尚有未洽，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於保護令之內容，不思以理性方式解決問題，對被害人辱罵騷擾，且出手傷害、毀損，致被害人精神受有莫大痛苦，且犯後仍否認犯行，態度非佳，迄未取得告訴人之諒解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告乙○犯罪時間，在96年4月24日以前，且非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款之規定，減為如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告乙○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此偵審程及科刑之判決後當知所警愓，信無再犯之虞，本院認對其所科之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款併宣告緩刑2年，及緩刑期內付保護管束，以啟自新，並觀後效（依最高法院95年第
8次刑事庭會議決議，緩刑宣告應適用新法）。
六、公訴意旨另以：乙○與丙○○夫妻關係明知台灣高雄地方法院已於94年8月1日以94年度家護字第941號所核發之民事通常保護令，命其不得對丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於丙○○為騷擾行為、應於94年8月16日中午12時前遷出丙○○位於高雄市○○區○○路○○○號住居所、應於前項遷出期限後，遠離上○○○區○○路○○○號房屋至少100公尺。詎乙○除上開違反保護令之犯行外，尚有自95年4月17日起至同年5月9日止之如附表所示違反保護令、公然侮辱、毀損等犯行云云。訊據被告乙○否認有公訴人所指此部分犯行，辯稱：伊進入丙○○之住處均經其同意，亦未曾辱罵 黃女 ，黃女所指均為片面之指訴等語。
七、按告訴人丙○○前於94年6月16日遭乙○辱罵、毆打，遂於同年月27日向原審法院聲請對乙○核發保護令，經該院於94年8月1日以94年度家護字第941號所核發之民事通常保護令，命被告乙○應於94年8月16日中午12時前遷出丙○○位於高雄市○○區○○路○○○號住居所、應於前項遷出期限後，遠離上○○○區○○路○○○號房屋至少100公尺，固有保護令在卷可憑。惟查：㈠證人郭佳勝（被告乙○及告訴人之子）於原審法院證稱：家庭成員只有鐵門鑰匙，其餘鑰匙都在母親丙○○那邊，父親乙○沒有鑰匙等語（見原審卷第94、98至100頁）；證人甲○○（被告乙○及告訴人之子）於原審法院證稱：95年5月9日之前，父親乙○與母親丙○○還是有共同居住在常德路住處，丙○○把乙○趕到一樓客廳或騎樓車上去睡，乙○沒有鐵門鑰匙，他們同住時，是母親丙○○幫父親乙○開門的，他們同住時，丙○○會陪同乙○一起去上工，一起去幫姐姐做月子，當時他們生活情形，與之前感情沒有變差前差不多等語（見原審卷第97、98、103頁）；證人 吳政鋒 於原審法院亦證稱：被告乙○在這邊做板金約有5、6個月，應該是在去年（指95年）6月之前的前
5、6個月，他剛去前的幾個月，都有看到他太太（指丙○○）跟他一起去，都坐在車上看報紙或睡覺等乙○，他們也沒有什麼異樣，就是兩個人同來，被告入內工作，95年3、
4月時還常看到，5、6月之後就沒有了等語（見原審卷第
105、106頁）。足認被告乙○進入丙○○之住處係得黃女之同意，並與之共同居住於常德路住處共同生活，平日告訴人丙○○尚陪同被告外出工作，則縱被告乙○未遷出並遠離上開住處，行為之外觀雖符合行為時之家庭暴力防治法第50條第3款、第4款（上開條款業於96年3月28日修正公布，移至同法第61條第3款、第4款）之構成要件，惟既係得告訴人丙○○之承諾而為之，自得阻卻違法。㈡告訴人丙○○於偵查中及原審院雖證稱：被告有為附表編號1、編號4⑴、⑵、⑶之以汽車碰撞丙○○之機車、辱罵丙○○、拿磚塊欲追打丙○○致丙○○洋傘破損、編號5⑴、⑵及編號6⑴、⑵之連續多天以行動電話騷擾、於凌晨6時許跟蹤丙○○並辱罵、於95年5月9日下午1時許撬開丙○○住處鐵門進入，以三字經辱罵丙○○等語（見偵卷第33、34頁、原審卷第108-110頁）。惟此部分除告訴人上開指訴外，並無其他佐證，再依告訴人丙○○所提出之機車照片，亦無法看出受有撞擊之痕跡。其他照片上亦未有被告所有之汽車擋住丙○○住處門口之情事，自難僅憑告訴人丙○○片面之指證，遽為被告乙○不利之認定。㈢告訴人丙○○於偵查中及原審法院審理中另證稱：被告乙○有為附表編號2、編號6⑵之以三字經辱罵丙○○、編號3被告經常酗酒後在丙○○住處辱罵及毆打之情云云（見偵卷第33、34頁、原審卷第108至11
0頁）。惟此部分亦為被告乙○所堅詞否認，而除告訴人丙○○上開片之指訴外，亦無其他佐證，自亦難據為被告乙○犯罪事實之認定。綜上所述，告訴人丙○○所指被告乙○如附表所示之罪嫌均屬片面之詞，並無其他佐證，不能據為被告乙○不利之認定。公訴人所指被告乙○如附表所示犯罪嫌疑尚屬不能證明，本應為無罪之判決。惟公訴人認此部分罪嫌與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第38條、第61條第1款、第2款，刑法第2條第1項、刑法第11條前段、第55條、第74條第1款、廢止前刑法第56條、修正前刑法第277條第1項、354條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年11月21日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金︰
一禁止實施家庭暴力行為。
二禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三命遷出住居所。
四遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五命完成加害人處遇計畫。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬──┐│編號│時間│方式│備註│├──┼───────┼─────────────────┼──┤│一│95年4月17日│晚上以汽車擋住丙○○住處門口。││├──┼───────┼─────────────────┼──┤│二│95年4月18日│被告乙○以三字經辱罵丙○○。││├──┼───────┼─────────────────┼──┤│三│95年4月19日至│⑴被告乙○經常酗酒後在丙○○之住處││││同年5月7日│辱罵丙○○。│││││⑵被告乙○酗酒後在丙○○之住處毆打│││││丙○○。││├──┼───────┼─────────────────┼──┤│四│95年5月7日│⑴被告乙○以汽車碰撞丙○○之機車。││││7時許│⑵被告乙○辱罵丙○○。│││││⑶拿磚塊欲追打丙○○，致丙○○之洋│││││傘破損。││├──┼───────┼─────────────────┼──┤│五│95年4月19日至│⑴連續多天以行動電話騷擾丙○○。││││同年5月9日│⑵於凌晨6時許跟蹤丙○○並辱罵。││├──┼───────┼─────────────────┼──┤│六│95年5月9日│⑴於7時許開始以電話騷擾丙○○。│││││⑵中午1時許，撬開丙○○住處鐵門進│││││入，以三字經辱罵丙○○。││└──┴───────┴─────────────────┴──┘