裁判字號：最高法院88年台上字第7236號刑事判決
裁判日期：民國88年12月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七二三六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月八日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十八年一月七日凌晨，酒後進入台北縣○○市○○路○○○號○○國小南棟大樓教室睡覺，同日早上七時三十分許，於其意識清醒狀況下，在三樓樓梯間，見未滿十二歲之該校女學生Ａ１（000年00月000日生，真實姓名年籍詳卷）沿樓梯間前往四樓音樂教室，並持鑰匙打開四樓鐵門欲打掃音樂教室之際，竟基於強制猥褻之犯意，隨Ａ１進入四樓平台後，旋將Ａ１抓起摔於地面，復以手毆打Ａ１頭部，致Ａ１受有右前額眼角處七乘三公分擦傷、右頭頂部一公分長撕裂傷、右外足踝二乘二公分撕裂傷之傷害，並以若不脫衣，將繼續毆打等語之強暴、脅迫方式，要求Ａ１至走廊將衣服脫下，致使Ａ１不能抗拒，依其所言將衣服脫下，被告即強行摟抱、親吻Ａ１，並撫摸Ａ１之身體及下體等處，對之為猥褻行為。嗣於同日七時四十分許，同校女學生柯○○見鐵門沒關，發覺有異前往查看，被告亦擬趁機抓其入內，幸柯○○及時閃避，儘速離開。被告則命Ａ１進入教室，在教室內以手指插入Ａ１陰道內，再命Ａ１坐於走廊椅子上，仍以手指插入Ａ１陰道內，接續對Ａ１為猥褻行為。未滿十二歲之同校女學生Ａ２（000年0月0日生，真實姓名年籍詳卷）經柯○○告知上情後，遂前往查看，亦為被告抓進四樓平台，被告即承前強制猥褻犯意，出手毆打Ａ２，並以腳踢Ａ２，要Ａ２儘速脫衣，並命Ａ１、Ａ２在黑板上寫下姓名、住址及電話之強暴、脅迫方式，再同時要求二女坐於外面走廊椅子上，親吻其生殖器官，致使二女不能抗拒，而同時猥褻二女。嗣至同日八時五分許，因柯○○通知老師黃○○到場查看，被告聞聲即越過四樓欄杆，沿水管、鐵窗下爬逃逸，旋為老師李○○於該校圍牆邊逮獲，並報警處理等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告對於兒童以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而為猥褻之行為罪刑，固非無見。惟查：㈠依被害人Ａ２於警訊時指稱：伊進去（指案發地點之音樂教室）以後，見被告未著上衣，下半身衣著不整等語，則倘如原判決所認被告僅有強行摟抱、親吻、撫摸Ａ１之身體、下體及以手指插入其陰道內之猥褻行為，並未有以其性器插入被害人Ａ１陰道之姦淫行為，何以其下半身之衣著有不整之情形﹖且按諸常理，被告欲遂行其姦淫目的，並不以完全裸露其下身為必要，是原判決理由以上開被害人Ａ２警訊之供述，並未指被告有裸露下身之情狀，乃認被告未有將性器插入被害人陰道之行為，此項證據之論斷，自與論理法則有悖。㈡被告於偵查中，經檢察官提示國立台灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，訊以「對診斷書上在她（指被害人Ａ１）陰道內採集到精液有何意見」時，其供稱「是我做的」（見偵卷第四十一頁背面、第四十二頁），嗣於一審第一次調查時，其亦坦承確有強姦被害人Ａ１無訛（見一審卷第十七頁背面），雖被害人Ａ１於案發後，經採集檢體，其中肛門棉棒經酸性磷酵素檢測法檢測，未發現可疑精液斑，內褲、陰道棉棒經酸性磷酵素檢測法檢測，呈陰性反應，經顯微鏡觀查，未發現精子細胞，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽，然刑法強姦罪之既遂與否係採接合說，祇須男性性器官之一部插入女陰即屬既遂，至女方處女膜有否破裂，或男方有無射精則非所問，是原判決對被告上開於偵查及一審之自白未加詳酌，而以上開鑑驗結果在被害人下體採集之檢體未發現有精液斑或精子細胞，乃認被告未有以性器插入被害人陰道之姦淫行為，尚嫌速斷。何況被害人Ａ１案發後於當天上午九時二十分，係先至台大醫院驗傷，據該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其中協助證物蒐集欄內記載其陰道內有精液或分泌物（見一審卷第三十二頁），此與上開內政部警政署刑事警察局鑑驗之結論似有不符，事關被告前述偵查及一審中自白之真實性，究竟實情如何，應有傳訊為被害人Ａ１驗傷之醫師進一步詳查、釐清必要。㈢刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個行為以達成而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條前段之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第五十六條之連續犯。本件依原判決認定之事實被告係基於強制猥褻之犯意，先在教室走廊以強暴、脅迫方式，致使被害人Ａ１不能抗拒，要其將衣服脫下，再強行摟抱、親吻、撫摸其身體、下體等處，並在教室內及走廊椅子上，以手指插入Ａ１陰道內，對其為猥褻行為。其後因另被害人Ａ２前來查看，遭被告抓進四樓平台，其承前強制猥褻犯意，亦對Ａ２施以毆打，命其脫去衣服，致使二女不能抗拒，再在走廊椅子上，命二被害人親吻其生殖器官，而為猥褻行為。則被告於被害人Ａ２前往查看之前，已強行猥褻被害人Ａ１在先，此與其後在走廊椅子上，其命二被害人親吻其生殖器官之猥褻行為，應有先後之分，並非以一行為同時所犯，是原判決理由認被告所為係為想像競合犯，應有判決適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十一日
Ｋ