裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第161號刑事裁定
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第161號抗告人即受刑人甲○○
現於臺灣高雄監獄執行中上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年3月19日裁定（98年度審聲字第1057號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○所犯如附表編號
3所示之罪，因承審法官曾告知得易科罰金，故受刑人未提出上訴而確定，惟受刑人依法聲請分期繳納易科罰金，卻遭發監執行。再者，受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，曾經定執行刑為有期徒刑7月，經與附表編號3所處之有期徒刑7合計，其刑期共為1年1月，惟原審卻定執行刑為1年
1月，顯有不當等語。
二、按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：...五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。...」刑法第51條第5款定有明文。次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，有最高法院59年台抗字第367號判例、92年度台非字第187號判決意旨可資參照。
三、經查，本件受刑人前於民國96年間，因犯如附表編號1、2所示之恐嚇及傷害案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第3443號各判處有期徒刑8月，均減刑為有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月，嗣其提起上訴，經本院以97年度上易字第249號駁回上訴確定；其又於97年間因犯如附表編號3所示之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審交訴字第179號判處有期徒刑6月確定等情，業據本院核閱臺灣高等法院被告前案紀錄表無誤，並有上開各該裁判書影本在卷可稽，是上開事實，均堪以認定。而原裁定所定之應執行刑既在各刑合併之刑期以下（3罪共處有期徒刑1年2月），復未逾法律之內部界限（1年1月），於法並無不合。本件抗告，並無理由，應予駁回。至其所稱附表編號3所示之承審法官曾告知該罪得易科金，其因而未上訴部分，查該罪於判決時確曾宣告得易科罰金，此有該判決書可參。惟依刑法第41條第2項規定如數罪併罰，其應執行之刑逾6月，即不得易科罰金；則受刑人所犯附表所示之3罪，既定執行刑為有期徒刑1年1月，依上開規定，即不得易科罰金，附此敘明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國98年4月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國98年4月30日
書記官林家煜附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│恐嚇│傷害│公共危險│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月，減為有期│有期徒刑8月，減為有期│有期徒刑6月│││徒刑4月│徒刑4月││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│96.02.22│96.02.22│97.05.08│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署││年度案號│96年度偵字第24346號│96年度偵字第24346號│97年度偵緝字第1983號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高雄地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事實審│案號│97年度上易字第249號│97年度上易字第249號│97年度審交訴字第179號││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│97.05.29│97.05.29│98.01.05│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高雄地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判決│案號│97年度上易字第249號│97年度上易字第249號│97年度審交訴字第179號││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│97.05.29│97.05.29│98.03.02│││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│高雄地檢97年度執緝字第│高雄地檢97年度執緝字第│高雄地檢98年度執字第│││3080號│3080號│3288號│└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘