裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第151號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第一五一號
上訴人甲○○被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 鍾甦生 訴訟代理人 蔡翼仲
李宗興 蔡建治 陳思樺 右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年一月七日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五四七九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡原法院九十二年度執字第三二一九０號清償借款強制執行事件強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件有強制執行法第十四條第一項適用：上訴人起訴主張原九十二年重訴字第八
七八號確定判決（下稱系爭執行名義）附有停止條件，乃因上訴人就主債務人 吳世芬 積欠被上訴人本金超過新台幣(下同)一千萬元以上之部分負保證責任，此屬「停止條件」，依強制執行法第四條第二項規定，判斷條件成就與否之判斷時點，應就被上訴人取得確定判決執行名義後有無條件成就為斷，並非爭執系爭名義正當與否，本件異議事由係在原確定判決事實審言詞辯論終結後始發生，符合上開規定。原判決對上訴人主張系爭執行名義附有條件，且就條件是否成就與否等，根本未有審酌，逕自草率宣判，自有不當，應予廢棄。
㈡本件並無既判力所及：依民事訴訟法第四百條第一項、最高法院七十三年台上字
第三二九二號判例意旨，系爭執行名義係針對被上訴人與上訴人連帶保證關係存在與否為判斷，依該判決理由第三項部分確受既判力拘束，固屬無誤，然於上開清償借款事件中，當事人任何一方，並無人提及或主張，系爭債權另有抵押權擔保，應先就抵押物先行求償之事由為攻擊防禦方法，該判決亦未就此審理，本件爭執處自非上開清償借款事件之訴訟標的法律關係所繫，依法無既判力或失權效之問題，原判決逕認本件應受系爭執行名義既判力所及，不得再行爭執云云，於法有違。
㈢上訴人就主債務人吳世芬延期清償之債務，毋庸負保證責任：依民法第七百五十
五條，原保證之授信約定業已失效，被上訴人對主債務人吳世芬之債務允許延期清償，上訴人毋庸負任何保證責任，兩造間保證關係應依展期約定書內容為依據，不受原授信約定書之拘束。
㈣被上訴人應先就抵押物拍賣求償：依系爭執行名義內容，被上訴人理應先向主債
務人之抵押物先行拍賣求償，俟求償結果計算主債務是否超過一千萬元後，就超過一千萬部分之一百五十萬元範圍內，始由上訴人負擔連帶保證責任。原法院未察，逕為不利上訴人之判決，自屬有誤。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原執行名義並無附有條件：原九十二年度重訴字第八七八號判決之主文所載主債
務人吳世芬、 劉國基 、被上訴人應連帶給付被上訴人一百五十萬元等，此屬連帶債務，而非執行名義附有條件。
㈡本件受既判力所及且無強制執行法第十四條第一項之適用：⒈我國民事訴訟法係
採辯論主義，就兩造當事人間之攻擊防禦方法，需當事人提出，法院始得斟酌。就上訴人所主張「本件系爭債權另有抵押權擔保」此攻擊防禦方法，為既判力基準時點即言詞辯論終結前即存在之事實，不論上訴人未提出有無過失，均喪失其提出之權利。故上訴人應受既判力遮斷效所拘束，原審判決應無違誤。⒉況上訴人所提起之債務人異議之訴，其如以裁判為執行名義者，須其異議之事由發生於言詞辯論終結後者，始得主張，強制執行法第十四條第一項定有明文。上訴人主張「系爭債權另有抵押權擔保，應先就抵押物先行求償」之事由，既為言詞辯論終結前，即已存在之事實，上訴人以此為由提起債務人異議之訴，洵無理由，原審判決自無違誤。
㈢上訴人就主債務人吳世芬延期清償之債務，毋庸負保證責任：⒈上訴人曾於民國
(下同)九十年十一月九日與被上訴人簽訂展延到期日約定書，為上訴人所不爭執，即表示上訴人同意訴外人吳世芬將原借款期限延長至一百零九年八月廿五日，依上開民法第七百五十五條之反面解釋，上訴人仍需就此延期清償負保證責任。⒉況展期到期日約定書為上訴人所同意簽訂，既為上訴人所不爭執之事實，該契約第三條即約定「其餘條款仍維原契約之繼續有效，立約人及連帶保證人均願確實遵守」，故原授信約定書仍應有效，上訴人主張不受原授信約定書拘束，即無理由。
㈣被上訴人應先就抵押物拍賣求償：⒈上訴人曾與被上訴人簽訂授信約定書為上訴
人所不爭執，其中授信約定書第十條第一項即有特別約定，即保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項，則被上訴人毋需就擔保物受償，得逕向上訴人求償。且可參最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨，亦採相同看法，原九十二年度訴字第五四七九號判決同亦採之，被上訴人無需先就抵押物拍賣求償。⒉原九十二年七月一日九十二年度重訴字第八七八號判決確定主文所載，係主債務人吳世芬、劉國基應連帶給付被上訴人一千萬元及主債務人吳世芬、劉國基、上訴人甲○○應連帶給付被上訴人一百五十萬元，則上訴人之連帶債務已非常明確，及依民法第二百七十三條：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶保證人不得主張先訴抗辯權，有最高法院七十七年度台上字第一七七二判決意旨可參。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人以原法院九十二年度重訴字第八七八號確定判決為執行名義，對伊所有之財產聲請查封執行，該確定判決之主文第二項命上訴人與訴外人吳世芬、劉國基應連帶給付被上訴人一百五十萬元及自九十一年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七點九一計算之利息。伊雖擔任主債務人吳世芬向被上訴人借款之連帶保證人，惟於訴外人吳世芬獲得被上訴人同意延長清償時，伊與被上訴人特別約定僅就超過本金一千萬元部分負連帶保證責任，是伊之所以負連帶保證責任，係以訴外人吳世芬積欠被上訴人之本金超過一千萬元以上之部分為停止條件。又本件借款除以伊為保證人外，另設定最高限額抵押權為擔保，被上訴人應先拍賣抵押物受償，待前述條件成就後，伊始須負保證責任，故本件被上訴人對伊聲請強制執行並無理由。爰依強制執行法第十四條求為命原法院九十二年度執字第三二一九０號清償借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於起訴狀自認就本金一百五十萬元及利息、違約金應負連帶保證責任，且有原法院九十二年七月一日九十二年度重訴字第八七八號民事判決可證，本件執行名義並未附有停止條件。又依兩造授信約定書第十條第一項規定，如債務人未依約履行，上訴人同意伊公司無須先就擔保物受償，得逕向立約人求償，且展期後，授信約定書仍然有效，故上訴人主張伊公司應先就拍賣抵押物取償始得對其請求，並無理由等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人確係擔任訴外人吳世芬向被上訴人借款之系爭借款債務之連帶保證人。
(二)被上訴人就系爭借款債務以原法院九十二年度重訴字第八七八號確定判決為執行名義，對上訴人所有之財產聲請查封執行。該確定判決之主文第二項係命上訴人與吳世芬、劉國基應連帶給付被上訴人一百五十萬元及自九十一年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七點九一計算之利息。
以上事實，為兩造所不爭執，並據提出原法院九十二年度重訴字第八七八號民事判決、北院錦九十二執宙字第三二一九０號執行命令為證，並為被上訴人所不爭執，復經原法院依職權調閱九十二年度執字第三二一九０號卷執行宗查核屬實，堪信為真。
四、兩造爭執之點：上訴人主張之事由，是否符合強制執行法第十四條之要件？茲分述如下：
(一)按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。是提起債務人異議之訴，其異議之事由，須發生於既判力基準時之後，蓋有既判力之執行名義，其執行名義之請求權於既判力基準時確定存在，為既判力確定之事實，自不許債務人嗣後另藉債務人異議之訴，否定判決確定之事實，因此與既判力相牴觸之事項，不得為異議之事由。而有實體確定力之執行名義，如確定判決，因其既判力之基準時，係事實審言詞辯論終結時，故異議之事由，須發生在確定判決事實審言詞辯論終結後，始得提起異議之訴。
(二)本件上訴人主張被上訴人同意主債務人吳世芬展期清償時，曾與伊簽訂展期契約書，約定僅就本金超過一千萬元部分負保證責任，故其負保證責任係附有停止條件云云，已在原法院九十二年度重訴字第八七八號民事事件為相同之抗辯，且經該案判決認其所辯為可採，僅就超過一千萬元之一百五十萬元及利息、違約金部分，諭知上訴人應負連帶給付之責，有該案判決附卷可稽（見原審院卷第八至十頁）。上訴人執相同理由再提起本件異議之訴，揆諸首揭說明，係以事實審言詞辯論終結前即已存在之異議事由為據，要無可採。
(三)另依民事訴訟法第四百條第一項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，於既判力之基準時即事實審言詞辯論終結時以前，當事人得提出而未提出之攻擊或防禦方法，在採辯論主義之民事訴訟制度，如當事人不為提出，法院即無從斟酌，是不論其知悉與否，亦不論未提出有無過失，均喪失其提出之權利，此即為既判力之失權效或遮斷效。本件上訴人主張被上訴人就系爭債權另設有不動產抵押權，被上訴人應就抵押物實施抵押權後始得對其財產聲請強制執行，為其於確定判決事實審言詞辯論終結前所得提出之攻擊防禦方法，並非執行名義成立後所發生者，依上說明，上訴人即應受該判決既判力之遮斷效所拘束，其以此為由提起債務人異議之訴，並無足取。況連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一責任之連帶保證人，自亦得擇一請求（最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨參照）。本件上訴人所負者為連帶保證責任，自應與主債務人負連帶清償之責，則其主張系爭債權另設有不動產抵押權，被上訴人應就抵押物實施抵押權後始得對其財產聲請強制執行，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人主張依強制執行法第十四條請求撤銷原法院九十二年度執字第三二一九０號清償借款強制執行事件之強制執行程序，尚有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官陳邦豪法官魏麗娟右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年九月一日
書記官曾瓊安