臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第9號民事判決

裁判日期：民國92年09月02日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第九號Ｋ
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第三一七號）提起上訴，本院於九十二年八月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾壹萬伍仟元及自民國九十一年五月廿六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十四分之十三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十五萬五千元及自民國八十九年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）原審判決違背論理及經驗法則：㈠按民法第四百七十四條之規定，當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於
他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還者為消費借貸契約，再按「消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定」（最高法院二七年台上第三二四０號判例參照）。查上訴人因被上訴人之借貸及委託代墊款，已分別於八十九年三月九日匯款一萬元、八十九年年四月十四日匯款十四萬元、八十九年四月三十日匯款三十萬元、八十九年十一月三十日匯款一萬六千元、九十年三月七日匯款三千元、九十年三月十四日匯款一萬二千元、九十年三月十九日匯款三千元，均匯入被上訴人之帳戶，另於八十九年十一月三十日代被上訴人償還其欠第三人 周文固 之汽車貸款而匯款九千元予周文固、九十年三月七日代被上訴人償還其欠台南企銀之信用卡費用而匯款至該銀行一萬一千元、九十年三月八日代被上訴人償還其欠第三人周文固之汽車貸款而匯款一萬一千元予周文固，又被上訴人於九十年五月四日簽發面額四萬元之本票向上訴人借同數額款項，以上合計為五十五萬五千元，有分別匯入被上訴人所設萬通銀行斗六分行、台南區中小企銀斗六分行、斗六永安郵局之匯款傳票可佐，並有證人 林文智 、 江文真 可傳訊證明。
㈡次按「原告對自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實
並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張亦應負證明之責」（最高法院十八年台上第二八五五號判例參照），據此，被上訴人已承認有收到上開匯款或代墊款，雖被上訴人就上開匯款、墊款否認為向上訴人借款之事，自應由被上訴人負舉證責任。然據被上訴人所舉證人之證詞陳稱，係謂上訴人需借用戶頭才出借被上訴人之帳戶予上訴人，然查此證詞嚴重違背一般經驗法則，蓋現今誰不擁有多家帳戶存摺，上訴人亦不例外，並不需向被上訴人借用，況兩造並非至親世交，被上訴人豈有大方出借之理？如被上訴人肯出借，上訴人就不需先向其二嫂（即原審證人 沈美玉 ）商借，借用不到再由被上訴人出借。再者倘真需用帳戶，上訴人向家母兄弟比向被上訴人借用方便多，再不然現今銀行林立，只需半天工夫即可完成，並無理由向被上訴人借用。
㈢又被上訴人於原審陳稱其台北銀行之存款簿從開戶至今未曾使用，均係上訴人
在使用。惟查上訴人電匯金額款項予被上訴人之銀行，係萬通銀行並非台北銀行，且據原審向萬通銀行函調之存提款記錄顯示，該帳戶自八十九年一月一日即有存提紀錄，倘其言屬實，則上訴人應係自八十九年四月二十八日始能知悉其帳戶而有存提使用之記錄，然之前究係何人使用？被上訴人或第三人？與其所言諸多矛盾，足證係被上訴人狡辯之詞。原審就此未詳查，逕採被上訴人及證人之證詞而為違背一般經驗法則之認定，其認事用法法令。
（二）被上訴人所提人證之證言無證據力：㈠按證言之形式證據力，須其證言與待證事實有關，始得進一步審酌其證言可否
採用，若證言與待證事實毫無關聯，自不能謂有何證據力，茲查證人於原審所證之事實乃被上訴人向證人商借戶頭而證人不願出借一事，而非係上訴人向被上訴人商借戶頭之本案事實，其等為兩回事毫不相關，顯不具前開證言之形式證據力至明，並不得進一步審酌其證言可否採用，遑論將其採無裁判之基礎，此為原審違誤之一。
㈡又查證人所言，其於原審所陳述之證言，除前開所述者，其餘之事實證人一概
不知，從頭至尾證人皆未稱其知悉或親眼、親耳聽聞上訴人向被上訴人借戶頭之事，依最高法院七十年台上第六一二號判例所示，具有瑕疵之證言不具採證之價值，然原審竟將具有如此重大瑕疵之證言採為真實，進而將其作為認定事實之依據，從而為與事實完全相反之判決，實違背民事訴訟法第二百二十二條第三項法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背合於事理或法律邏輯之論理法則之規定。
（三）於八十九年六、七月間被上訴人因已累積欠上訴人四十四萬元，故曾將建物、土地權狀及印章交給證人林文智轉交上訴人要設定抵押權，但因該印章不是印鑑章而無法辦理，至今該資料仍為上訴人持有，可證被上訴人欠錢之情。
三、證據：除援用原審所提外，補提：十四萬元之匯款單影本一件、證人林文智寫給被上訴人之存證信函影本一件、原審言詞辯論筆錄影本一件、萬通銀行存提款紀錄影本一件、本票及台北銀行匯款單影本一件、土地所有權狀影本三件、位置圖一件、存摺及交易紀錄影本六份、郵局匯款單影本一件等為證，並請求訊問證人林文智、江文真。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）兩造本為舊識，其間更因合作快餐事宜，上訴人於八十九年四月二十八日有匯三十萬元、同年四月十四日匯十四萬元給被上訴人作為合作快餐、賭場之資金，故上訴人有被上訴人之提款卡及帳號，而帳號與提款卡皆由上訴人使用，該戶頭乃上訴人自己提領，與被上訴人無關。嗣因上訴人曾傷害被上訴人而遭判刑，心有不甘，除曾另提刑事誣告訴訟外，並借民事官司報復而非雙方真有借貸關係，此可由上訴人並不能證明雙方有借貸之合意，本金、利息多少？借貸、返還日期為何？物證、人證何在？可知並無借貸之事。且依最高法院八十八年台上第二二六０號判決要旨，可知上訴人單純之匯款行為並不代表即有消費借貸關係存在。
（二）對上訴人主張分別將上開匯款匯入其帳戶，自認有此事實，但抗辯係兩造合夥做快餐、賭場之資金，並非借款，且被上訴人之提款卡及帳號皆由上訴人使用，該戶頭係上訴人自己提領使用；至於上訴人所稱代墊款部分，均係由被上訴人拿現金請上訴人代為匯款，並非其向上訴人借款而請上訴人為其代墊款而匯給第三人，另四萬元面額之本票亦非因借款而開立等語為抗辯。
三、證據：除援用原審所提外，補提：診斷證明書影本二件、不起訴處分書影本一份為證。
理由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十九年三月九日起，因欠缺資金款項使用陸續向上訴人借款，上訴人已分別將一萬元、十四萬元、三十萬元、一萬六千元、三千元、一萬二千元、三千元，以電匯方式匯入被上訴人分設在萬通商業銀行斗六分行00000000000000號帳戶、台南區中小企業銀行斗六分行0000000000000號帳戶、郵局00000000000000號帳戶。又因被上訴人另欠車商貸款及信用卡費，請上訴人代墊並由上訴人代匯該等款項清償被上訴人積欠中古車商之貸款二萬元及代繳被上訴人之信用卡帳款一萬一千元，另被上訴人於九十年五月四日簽發面額四萬元之本票向上訴人借同數額款項，以上合計為五十五萬五千元，被上訴人均未清償，乃求為命被上訴人如數給付及支付法定遲延利息之判決等語。
被上訴人則以：自認上訴人有將上開款項匯入其帳戶，但以係兩造合夥做快餐、賭場之資金，非向上訴人借貸之款項，且該帳號是由上訴人使用為抗辯；至於上訴人所稱代墊款部分，係由被上訴人拿現金請上訴人代匯，並非其向上訴人借款而請上訴人代墊匯給第三人，不是向上訴人借款，另四萬元之本票亦非因借款而開立等語資為抗辯。
二、查上訴人主張其於八十九年三月九日匯款一萬元、同年四月十四日匯款十四萬元、同年四月三十日匯款三十萬元、同年十一月三十日匯款一萬六千元、九十年三月七日匯款三千元、同年三月十四日匯款一萬二千元、同年三月十九日匯款三千元，均匯入被上訴人之帳戶，另於八十九年十一月三十日代被上訴人償還其欠第三人周文固之汽車貸款九千元、九十年三月七日代被上訴人償還其欠台南企銀之信用卡費用一萬一千元、九十年三月八日代被上訴人償還其欠第三人周文固之汽車貸款一萬一千元，以上合計為五十一萬五千元，分別有匯款執據、匯款單在卷可憑（見原審支付命令卷第六－十三頁，原審卷第十三、五七之一頁），並經證人江文真、林文智到庭證稱有匯款十四萬元、三十萬元予被上訴人在卷（見本院卷一三一、一五九頁），被上訴人亦自認有上開匯入其帳戶之匯款、匯入其欠張文固汽車貸款及台南企銀信用卡費用之匯款，自堪信上開共計五十一萬五千元之匯款事實為真正。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院十八年上第二八五五號判例可資參照。查上訴人主張被上訴人向其借款而分別匯款入被上訴人帳戶或代償還於第三人之帳戶之款項合計五十一萬五千元部分，已經被上訴人自認有上開匯款事實。雖被上訴人以：上訴人匯入之款項係兩造合夥做快餐、賭場之資金，上訴人所謂代墊款部分，係由被上訴人拿現金請上訴人代匯，均非其向上訴人借款之錢云云。但查，被上訴人已自認有上訴人主張之上開匯款事實，其雖以上開之詞抗辯，然依上開判例意旨，被上訴人對其提出之反對主張之抗辯應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，惟查，被上訴人未能舉證以實其說，是其抗辯即無從採信；從而上訴人主張被上訴人向其借款五十一萬五千元部分應可信為真實。
至於證人 廖沈玉美 固於原審證稱「兩造一起合作做生意，我是賣魚的，然後我魚貨都是送到兩造合夥的快餐店，然後貨款都是甲○○給我的，然後甲○○也有向我借戶頭，但我是做生意的，所以我就叫他去跟我小叔借，因為上訴人與我小叔比較好，後來，我有聽我小叔說，他有借戶頭給甲○○，我也是跟我小叔說，你們兩個人這麼好，而且甲○○在這邊也沒有戶頭在這裡，所以我有叫我小叔借他帳號」等語（見原審卷第六三頁）。但查，被上訴人固主張兩造曾合夥經營快餐店，證人 廖美玉 亦附合稱兩造有合夥作快餐店，然為上訴人所否認，而被上訴人迄未能提出其所主張兩造合夥作快餐店之合夥契約、如何出資及其他證據資料佐證，則尚難認被上訴人上開抗辯為可採。又證人廖美玉雖證稱「甲○○也有向我借戶頭，但我是做生意的，所以我就叫他去跟我小叔借，因為上訴人與我小叔比較好，後來，我有聽我小叔說，他有借戶頭給甲○○，我也是跟我小叔說」云云，查證人廖美玉所謂被上訴人借戶頭予上訴人係其聽被上訴人所說，顯係傳聞證據，應不可採，況且上訴人否認有向被上訴人借帳戶戶頭，並稱其本人有多本帳戶，目前申請帳戶容易，無向被上訴人借帳戶使用之必要，亦有上訴人提出其名義設立之帳戶影本多件為證（本院卷五九－六九頁），而證人廖美玉係被上訴人之大嫂，其證詞與上開事證不合，是證人廖美玉之證言乃不可採信。另證人 劉景智 於原審證稱「我與兩造是朋友，我們有一起打麻將，我輸錢後跟甲○○借錢，然後甲○○就拿提款卡去領錢，但我沒有看見那一張提款卡，更不知道那張提款卡是誰的」等語（見原審卷第六三頁），核其證言僅能證明證人劉景智有與與兩造打麻將，其輸錢後曾向甲○○借錢之事實，尚無從證明何有有利被上訴人抗辯事實之證據，爰予敘明。
次查上開金錢借貸，兩造並未約定清償期，依民法第四百七十八條規定，貸與人應定一月以上之相當期限催告返還，再依同法第二百二十九條第二項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人依督促程序送達支付命令者，與催告有同一效力。查上訴人於原審依督促程序於九十一年四月二十五日支付命令送達於被上訴人，有送達證書附於原審支付命令卷第十七頁可佐，是被上訴人自該送達日滿一月後之九十一年五月二十六日起應負返還上開借款之責，又應付利息之債務，其利率未約定者，依民法第二百零三條規定應按週年利率百分之五計算之。
四、至於上訴人主張被上訴人於九十年五月四日簽發面額四萬元之本票向其借同額款項，並提出本票一紙為證，然被上訴人否認有上開借款。按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴」最高法院十七年上字第九一七號著有判例可資參照。查票據之交付原因甚多，或為買賣、租賃、借款、換票：：等不同原因，其因借款而交付票據者僅為其中一種可能，查被上訴人既否認上訴人所持有上開本票係因被上訴人向上訴人「借款」而交付，而上訴人就此部分之請求亦僅依「借貸法律關係」為之，並無另依「票款關係」為請求，核諸上開判例意旨，上訴人仍應舉證證明其持有該四萬元本票，確係係因被上訴人有向其借款之事實，但查上訴人迄未能舉證以實其說，故上訴人此部分之請求，即無可採，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人向借款未還而訴請返還，其請求數額在五十一萬五千元及自民國九十一年五月二十六日（即自支付命令送達於被上訴人之九十一年四月二十五日起滿一月之翌日，見原審卷第十七頁）起按週年利率百分之五計算利息之範圍內為屬有據，應予准許，逾此部分之請求，並無所據，應予駁回；原審就上開應准許之金額及其遲延利息部分，未予詳查而駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘該部分原審判決不當，為屬有據，爰由本院廢棄該部分判決並改判如主文第一、二項所示，至於上訴人其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴意旨指摘原判決，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月四日
法院書記官侯瑞富