臺灣雲林地方法院104年度訴字第241號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第241號刑事判決

裁判日期：民國104年07月24日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第241號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告関智凱上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5758號、第7036號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月；扣案之K盤壹個，沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月；扣案之偽藥愷他命壹包（淨重貳拾伍點叁零柒陸公克，純質淨重貳拾叁點肆叁肆捌公克，驗餘淨重貳拾伍點貳玖零肆公克，含包裝袋壹個）、K盤壹個，均沒收。應執行有期徒刑柒月；扣案之偽藥愷他命壹包（淨重貳拾伍點叁零柒陸公克，純質淨重貳拾叁點肆叁肆捌公克，驗餘淨重貳拾伍點貳玖零肆公克，含包裝袋壹個）、K盤壹個，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓、持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠甲○○於民國102年2月間某日之某時許，在其當時位於雲
林縣○○鎮○○里○○路○○○○號居處內，無償轉讓愷他命（重量不詳）給女友 張筱雯 施用1次（起訴書記載為至少1次，業經公訴人當庭更正為1次）。
㈡甲○○於102年11月間某日之某時許，在其當時位於雲林縣
○○鎮○○里○○路○○○○○號居處內，無償轉讓愷他命（重量不詳）給張筱雯施用1次（起訴書記載為至少1次，業經公訴人當庭更正為1次）。
㈢甲○○欲供己及張筱雯施用，竟於103年8月23、24日某時
許，在嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號「安安網路咖啡美食館民雄店」，向綽號「大東」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）8,600元購得毛重37公克之愷他命1包後，即於103年8月23、24日（起訴書誤載為103年4月）某時至8月27日下午5時50分為警查獲間某日之某時許，在其當時位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號居處內，無償轉讓愷他命（重量不詳）給張筱雯施用1次（起訴書記載為至少1次，業經公訴人當庭更正為1次）。嗣為警於
103年8月27日下午5時50分許，持臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官核發之拘票在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號逮捕甲○○，當場查扣第三級毒品愷他命1包（淨重25.3076公克、純質淨重23.4348公克、驗餘淨重25.2904公克，含包裝袋1個）、K盤1個（含K卡
1張），而悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送雲林地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第
1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第16
4條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在案（雲林縣警察局雲警刑科字第0000000000號卷，下稱警卷㈠，第2至3頁、第9至10頁反面、第12至14頁；偵5758號卷第10、11、22、23頁、第25頁反面至第26頁反面；偵7036號卷第15、16頁；本院卷第26頁反面、第27頁），核與證人張筱雯於警詢、偵訊指述轉讓愷他命之情節大致相符（警卷㈠第15頁反面、第16、19頁、第20至22頁；偵5758號卷第28至29頁；偵7036號卷第16至18頁），並有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官拘票（被拘人甲○○）、雲林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院
103年10月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、雲林縣警察局毒品案件被移送者代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心雲林縣警察局刑警大隊科偵組報告總表（被告及證人張筱雯驗尿結果呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應）各
1份、雲林縣警察局扣押物品清單2紙查獲現場照片4張、扣案物照片2張（警卷㈠第23至28頁；雲林縣警察局雲警刑科字第0000000000號卷，下稱警卷㈡，第16、17頁；偵5758號卷第15至18頁、第20頁）存卷可憑，亦有扣案之第三級毒品愷他命1包（淨重25.3076公克、純質淨重23.4348公克、驗餘淨重25.2904公克，含包裝袋1個）、k盤1個可資佐證。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠愷他命係經行政院公告之第三級管制藥品，亦係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明定，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無任意在外流通之可能。而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用；至今亦僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，此有衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署管制藥品管理局）98年6月25日管證字第0000000000號、102年4月26日FDA管字第0000000000號、103年1月29日FDA管字第0000000000號函釋可資參照。查本案被告所轉讓給證人張筱雯之愷他命，需以K盤弄碎後，才能加在香菸內以抽菸方式施用，業據證人張筱雯於偵查中指證歷歷（偵5758號卷第28頁反面），並有前揭鑑定書（檢品外觀呈白色結晶）、扣案物照片1張在卷可參（偵5758號卷第16、20頁），顯非注射製劑，自非合法製造，亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之偽藥（103年臺上字第
186號判決意旨參照）。核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈡就犯罪事實一、㈢部分，被告持有愷他命純質淨重20公克以
上之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認係構成兩罪（即毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，容有誤會，業經公訴人當庭更正（本院卷第27頁），附此敘明。
㈢毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第3項則於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之偽藥，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第
1項之規定處斷至明（最高法院102年度臺上字第414號、96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院依上揭授權所訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款係規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至2分之1」。查關於被告於上開時、地3次分別免費提供給張筱雯當場施用愷他命，卷內尚乏證據足認其所轉讓之愷他命數量達淨重20公克以上，依罪疑有利被告原則，認被告轉讓給張筱雯之愷他命數量，未達上開加重其刑之標準。此外，張筱雯業已成年，本案亦無成年人轉讓與未成年人之情形，是本案尚無依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之情形，從而，本件被告轉讓愷他命之行為，應以較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，併予敘明。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（最高法院99年度臺上字第1128號判決意旨參照），而刑法總則、分則之減輕，亦同此理，以毒品危害防制條例之加重減輕規定而言，第8條第6項（轉讓毒品達一定數量）、第9條（成年人對未成年人犯轉讓毒品等罪）加重其刑之規定，均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度臺上字第2317號判決意旨可資參照），而適用該等加重規定之結果既因而成為另一獨立之罪名，該等加重規定即成為該獨立罪名構成要件之一部，自不容許他罪予以割裂適用，反之，毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕規定，並非因行為人之自白而成立另一獨立罪名，核屬刑法總則之減輕，對法定本刑不生影響，係概括性之規定，所有罪名均應一體適用，則被告轉讓屬第三級毒品之偽藥愷他命，雖論以藥事法之轉讓偽藥罪，亦應有所適用。況行為人一行為該當轉讓偽藥罪及轉讓第三級毒品罪時，則藥事法並未對同屬毒品之禁藥設有供出來源、偵審自白之減輕規定，而首揭立法者為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，及獎勵犯罪人悛悔，兼使偵查及審判機關易於發現真實，以利毒品查緝之意旨，均不因該毒品同屬禁藥即有所不同，是毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕規定，藥事法之轉讓禁藥罪自得予以補充援用（就得以援用之結論部分，最高法院104年度臺上字第380號判決採相同見解）。查被告於警詢、偵查及審判中均自白其上開轉讓愷他命之犯行，已如前述，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告雖曾於供稱其毒品來源為綽號「大東」之人，惟尚未因被告供述而查獲之，此有雲林縣警察局104年6月18日雲警刑科字第0000000000號函1紙（本院卷18頁）附卷可佐，自不能援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，
係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品且為國內違法製造之偽藥，竟仍任意轉讓愷他命給他人，所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，亦危害毒品受讓人之身體發展，殊非可取；惟考量被告犯後坦承犯行之態度尚可，其轉讓愷他命之犯行為3次，轉讓對象僅為1人，轉讓重量不多，且係無償讓與給本有施用愷他命習慣之女友施用（警卷㈠第18頁反面），所生危害尚非甚鉅，參以被告並無前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨自陳目前在工地開拼裝車載運土方維生，日薪約2千元，每月收入不固定，教育程度為高職畢業，未婚，家中有祖父母、父母、舅舅，與女友張筱雯同住之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠就犯罪事實一、㈢部分，扣案之愷他命1包（淨重25.3076
公克、純質淨重23.4348公克、驗餘淨重25.2904公克，含包裝袋1個），除為偽藥外，亦屬第三級毒品，應係違禁物（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨，最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），又與被告此部分之犯行相關，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另包裝上 開愷 他命之包裝袋1個，因與其上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第三級毒品，併依刑法第38條第1項第1款沒收之。
至送驗耗損部分之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡就犯罪事實一、㈠至㈢部分，扣案之K盤1個係被告所有，
供其轉讓愷他命給張筱雯時，放置愷他命使用，業據被告供陳在案（本院卷第35頁），從而，上開扣案之K盤1個，應屬被告所有，供其本案轉讓偽藥愷他命給張筱雯所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之K卡1張，係為被告所有，作為被告施用愷他命前，將愷他命磨成粉末狀使用，業據被告 陳明 在案（警卷㈡第9頁反面），尚難認與被告上開轉讓愷他命之犯行有關，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李文潔到庭執行職務。
中華民國104年7月24日
刑事第七庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭國銘中華民國104年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。