裁判字號：最高法院88年台上字第4385號刑事判決
裁判日期：民國88年08月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四三八五號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 劉進堂 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十四年三月間，均係台中市警察局第四分局黎明派出所警員，負責警勤區戶口查察、行業查報及臨檢等業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於八十四年三月二十一日晚間七時許，在台中市○○街○○○號 許順泰 所經營之檳榔攤查獲賭博性電動玩具仿「春秋」型小瑪琍二台後，至台中市警察局第四分局黎明派出所製作警訊筆錄及臨檢紀錄表，並會同許順泰清點賭資，由許順泰打開儲幣桶取出機具內之硬幣清點，以硬幣十個一疊排列，共計新台幣（下同）一萬元（金額部分為一萬餘元，因無法確定正確數額，以整數一萬元計算），甲○○明知賭資為一萬元，竟於其職務上所掌之警訊筆錄及臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資二千六百二十元，並持交第四分局刑事組製作刑事案件報告書連同許順泰解送台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查及審判之公正性及警察機關公文書之正確性，並藉此方法，將其餘其職務上持有未經法院宣告沒收之賭資即非公用私有財物，變易持有為所有而侵占入己；又於翌日即八十四年三月二十二日下午三時三十分，在台中市○○○○街○○○號之「大享便利商店」臨檢，查獲 廖正展 （賭博部分經原審以八十四年度中簡字第四一九號判處罰金三千元確定）所有寄放於該處之賭博性電動玩具「金銀豹」一台，將廖正展連同上開賭博機具帶回黎明派出所製作筆錄，並會同廖正展打開儲幣桶清點賭資，計扣得賭資八千元（金額部分為八千餘元，因無法確定正確數額，以整數八千元計算），甲○○以便於繳交台中地檢署贓證物庫為由，要求廖正展將其中四千元硬幣換成紙鈔，廖正展遂以該四千元硬幣與其在黎明派出所外等候之友人 林倉安 兌換四千元紙幣交給甲○○，詎甲○○竟指示廖正展只要交出現金一千二百元紙幣及三十元硬幣，其餘由廖正展留下，而直接圖利廖正展，又甲○○明知賭資非僅一千二百三十元，竟於其職務上所製作及掌管之警訊筆錄、臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資一千二百三十元，並持交台中市警察局第四分局刑事組製作刑事案件報告書連同許順泰解送台中地檢署偵辦，而行使上開登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查、審判之公正性及警察機關公文書之正確性，並基於為自己不法所有之意圖，以此方法，將上開因職務上持有而尚未經法院宣告沒收之賭資即非公用私有財物四千元，變易持有為所有予以侵占入己，並圖利廖正展二千七百七十元。另又與乙○○二人共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於八十四年三月二十二日晚間，在台中市○○街○○○號 陳讚豐 所經營之便利商店臨檢，當場查獲賭博性電動玩具二台，在黎明派出所清點賭資及製作筆錄及臨檢紀錄表，陳讚豐因怕留下犯罪紀錄，而央求 曾獻堂 充當人頭（頂替部分另分由檢察官偵查），曾獻堂因而至黎明派出所由不知情之甲○○製作警訊筆錄及臨檢紀錄表，迨曾獻堂應訊時，乙○○清點賭資共計一萬元後（金額一萬餘元，因無法確定正確數額，以整數一萬元計算），其二人將曾獻堂誤認為該賭博性電動玩具之所有人，惟明知扣案賭資為一萬元非僅一千三百五十元，竟於渠等職務上所掌之曾獻堂訊問筆錄及臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資一千三百五十元，並持交第四分局刑事組製作刑事案件報告書連同曾獻堂解送偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查及審判之公正性及警察機關公文書之正確性，並將其職務上持有尚未經法院宣告沒收之賭資即非公用私有財物八千六百五十元變易持有為所有，侵占入己；又於八十四年四月二十二日，在台中市○○路○段○○○號 白慶聲 所經營之「中友快餐店」臨檢，當場查獲白慶聲所擺設之小瑪琍賭博性電動玩具二台，甲○○與乙○○將白慶聲與查扣之二台電動玩具及賭資帶回黎明派出所，並會同白慶聲開啟前開二台電動玩具，由乙○○清點結果實際賭資一台為五千餘元，另一台為一千餘元，合計七千元（金額部分為七千餘元，因無法確定正確數額，以整數七千元計算），甲○○於製作訊問筆錄及臨檢紀錄表時，白慶聲表示該電動玩具乃是寄台，由伊一人承擔太冤枉，甲○○即告以將賭資減為二千一百元，並要求白慶聲將二千一百元兌換成紙幣，甲○○與乙○○均明知查扣之賭資為七千元而非二千一百元，竟於渠等職務上所掌之訊問筆錄及臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資二千一百元，並持交第四分局刑事組製作刑事案件報告書連同白慶聲解送偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損害於警察機關公文書之正確性與刑事偵查及審判之公正性，其餘部分賭資則退回白慶聲等情。因將第一審論處甲○○侵占職務上之非公用私有財物罪刑、諭知乙○○無罪之判決撤銷，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員侵占職務上之非公用私有財物罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠審理事實之法院對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實，然後綜合案內一切證據，本諸經驗及論理法則，斟酌各方面情形，以為證據之判斷及事實之認定。如證據雖已調查，但未完盡，仍難遽為被告有利或不利之認定。又科刑判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○登載不實事項於警訊筆錄及臨檢紀錄表藉以侵占廖正展所有賭博性電動玩具內賭資四千元並圖利廖正展二千七百七十元之不法利益等情之事實，無非以廖正展在法務部調查局中部機動組（下稱調查局中機組）及偵查中之供述、證人林倉安在調查局中機組及偵審中證述確以千元紙鈔與廖正展兌換四千元硬幣等情、同因賭博被查獲之證人 嚴倉學 證述確實扣有近萬元之硬幣云云，為主要論據；然查廖正展在調查局中機組一再供稱伊被查獲擺設賭博性電動玩具，係黎明警察派出所一位一線二星之警員自該等電動玩具內取出賭資清點後，將約四千元之硬幣放在桌上，其餘自己留下未送還伊，另由甲○○製作臨檢紀錄表及警訊筆錄等語（見他字一三七九號卷一二、一四頁），而林倉安、嚴倉學上述證供則均不足以證明甲○○會同廖正展清點賭資結果為八千元，甲○○自行留下其中四千元將之侵占入己，乃原判決採用該等證據，竟認定甲○○會同廖正展在黎明警察派出所清點賭資後將其中四千元侵占入己等情之事實，顯有證據上理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人等共同登載不實事項於警訊筆錄及臨檢紀錄表藉以侵占陳讚豐所有賭博性電動玩具內賭資八千六百五十元等情之事實，係以證人曾獻堂在調查局中機組及偵查中之證供為論據；但查曾獻堂在調查局中機組及偵查中一再供稱清點賭資時伊不在場，清點完後伊始與陳讚豐到黎明警察派出所應訊，詳細數額，伊不知云云（見他字第一三七九號卷六○、
六一、九六、九七頁），則原判決採用曾獻堂之證供，認定 陳鑽豐 所有賭博性電動玩具內賭資經乙○○清點結果為一萬元，亦有證據上理由矛盾之違法。另廖正展上開供述如果無訛，該一線二星之警員究係何人﹖與甲○○間有無犯意聯絡﹖其會同廖正展清點賭資結果，正確數額為何﹖自己取走多少硬幣﹖交予甲○○若干﹖俱與認定甲○○有無侵占職務上持有之廖正展賭資、圖利廖正展及登載不實事項於警訊筆錄、臨檢紀錄表，至關重要，自應予以釐清；又曾獻堂既稱其係應陳讚豐之要求，出面充當人頭，頂替陳讚豐，伊前往應訊時陳讚豐在場，當時賭資已清點完畢，伊不知詳細數額等情，則陳讚豐所有被查獲之賭博性電動玩具內賭資，究竟若干﹖上訴人等有無侵占其中一部分﹖亦有傳訊陳讚豐調查必要。詎原審均未詳予調查，並為必要之論斷及說明，即遽行判決，亦有查證未盡及理由欠備之違法。㈡未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款後段定有明文。卷查本件經第一審判決後，檢察官僅對於上訴人乙○○及共同被告陳焜祥部分，向原審提起上訴，並未對上訴人甲○○提起第二審上訴（見原審卷十二頁），乃原判決竟於理由欄論斷檢察官對甲○○之上訴為有理由（見原判決理由第十二頁倒數第二行至第十三頁第二行），自有未受請求之事項予以判決之違法。㈢科刑之判決書，其所載事實理由與所宣告之主文，必須相互一致，否則即有理由矛盾之違法。依原判決事實欄之記載及理由欄之敘述，上訴人乙○○僅與甲○○共同侵占職務上持有之扣案賭資一次，雖前後登載不實事項於公文書二次，但所犯公務員登載不實事項於公文書、直接圖利私人不法利益二罪，與侵占職務上持有之非公用私有財物罪有牽連犯關係，從較重之侵占職務上持有之非公用私有財物罪處斷，則其主文應為「乙○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物」，乃竟諭示「乙○○共同依據法令從事公務之人員連續侵占職務上之非公用私有財物」，即有理由矛盾之違法。又原判決既認定上訴人甲○○多次侵占職務上之非公用私有財物、公務員登載不實事項於公文書、直接圖利私人不法利益犯行，各有連續犯關係，三罪間復有牽連犯關係，依刑法第五十五條規定，從較重之侵占職務上持有之非公用私有財物罪處斷，並認甲○○就侵占陳讚豐所有經扣案之賭資部分，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論，則其判決主文應為「甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物」，原判決諭示「甲○○共同依據法令從事公務之人員連續侵占職務上之非公用私有財物」，同有未洽。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十九日