裁判字號：最高法院92年台上字第4039號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四○三九號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 呂福元 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二五八九八號、少連偵字第七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與上訴人乙○○係夫妻，二人共同意圖營利，基於概括之犯意聯絡，自民國八十七年九月間起至同年十一月間某日止，在台北縣土城市○○路○○巷○弄○○號住處，均以每次新台幣（下同）五千元（起訴書誤為四千元）之價格，連續販賣第二級毒品安非他命四次予蔡○禧（另案強制戒治中）吸用。嗣於八十七年十一月十九日下午四時許，經警員在台北縣中和市○○街○○○號四樓之二查獲蔡○禧，扣得安非他命吸食器一個，再由蔡○禧帶同警員於十一月二十日凌晨一時三十分許，至台北縣土城市○○路○○巷○弄○○號查獲上訴人夫婦，並扣 得渠 等所有供販賣之安非他命三包（淨重合計二七‧０一公克）暨二小包（淨重合計一‧五公克）、電子秤一台、分裝袋九個等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯）；固非毫無見地。
惟查：㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。又刑事訴訟法第一百條之一係於八十七年一月二十一日修正施行，即在乙○○之警訊筆錄（八十七年十一月二十日）之前，故乙○○之警訊筆錄，自有此修正條文之適用，應無疑義。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。查乙○○固於警訊時供承有前開販賣第二級毒品安非他命予蔡○禧之犯行（見偵字第二五八九八號偵查卷第七頁），惟其於檢察官初次偵訊時即否認有販賣安非他命予蔡○禧情事（見偵字第二五八九八號偵查卷第二十五頁），並於原法院上訴審及更審中聲請勘驗警訊筆錄訊問過程之錄音帶（見上訴審卷第五十六頁、上更㈠審卷第一七九頁）。原審向台北縣警察局海山分局函調該警訊筆錄之錄音帶，據該分局八十九年十一月三十日海警刑字第○○○○○○函復：警訊時並未全程錄影，故無警訊之錄影帶，且僅有蔡○禧警訊筆錄錄音帶乙捲，而乙○○部分則無警訊錄音帶（見上更㈠審卷第一八九頁、偵字第二五八九八號偵查卷第二十二頁）。詎原判決竟於理由欄記載「雖乙○○部分無警訊錄音帶可供勘驗以核對該詢問筆錄所載乙○○之陳述是否與錄音帶之內容相符，惟刑事訴訟法第一百條之一係於八十九年二月九日始行修正，而被告乙○○之上開警訊筆錄製作時間為八十七年十一月二十日，有該警訊筆錄足稽，應非上開修正條文之規範所及」等語（見原判決第五、六頁）。然查刑事訴訟法第一百條之一係於八十七年一月二十一日修正施行，即在乙○○警訊筆錄製作之前，已見前述說明，原判決竟誤認其修正施行日。從而，原判決於未釐清乙○○警訊筆錄之真實性前，遽採該警訊筆錄資為論罪之基礎，自難謂為適法。㈡、販賣毒品罪，須以營利為要件。原判決於事實欄固記載上訴人等共同意圖營利，但於理由欄卻未說明上訴人等意圖營利之判斷理由，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十九日
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