裁判字號：最高法院92年台上字第4003號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四○○三號
上訴人甲○○
丙○○己○○戊○○乙○○丁○○右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一五八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度選偵字第十五、十六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣第十四屆縣長候選人 廖永來 競選總部總幹事，上訴人丙○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○為文宣組職員，均明知中國國民黨侯選人 黃仲生 擔任台中縣梧棲鎮農會（下稱梧棲農會）總幹事期間，農會並未發生存款戶擠兌之情事，乃共同意圖使黃仲生不當選，謀議製作影射梧棲農會因逾放比過高，致發生存款戶擠兌之不實錄影帶，由己○○於民國九十年九月間，向不知情之某電視台記者索取台中商業銀行台中港分行存款戶於八十七年十一月下旬擠兌現場之新聞錄影帶，予以拷貝後，剪接於上訴人等製作之梧棲農會「逾放比篇」中，由甲○○指示丙○○於九十年九月底及十月初，分別與迪斯耐廣告股份有限公司等公司簽訂廣告託播合約書，約定自同年十月一日起至十一月三十日止，於早上十時至凌晨二時不固定時段，接續在台中縣內各有線電視頻道播出，使台中縣有投票權人誤認黃仲生擔任梧棲農會總幹事期間，因逾放比高達百分之十六，而發生存款戶擠兌之不實事項，意圖使黃仲生不當選，足以生損害於黃仲生、梧棲農會及選舉之公正性等情。爰撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以錄影方法傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。本件告訴人梧棲農會理事長 王文協 原以廖永來涉犯前開罪嫌，提出告訴，檢察官調查相關證據後，分別以上訴人等為證人，先後傳喚於九十年十一月十四日及同月十五日到庭，諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結後予以訊問，迨訊問完畢，即以上訴人等「涉嫌違反選舉罷免法第九十二條罪嫌重大，有逃亡之虞，但無羈押之必要」為由，各指定相當之保證金額許其具保，同日簽請自動檢舉偵辦，提起公訴（見九十年度選他字第二八八號偵查卷第六十九頁至第七十五頁、第一０八頁至第一二五頁、第一四二頁至第一四四頁）。原判決採憑上訴人等在偵查中所為之陳述，為其不利之認定，但對於檢察官以證人之身分傳訊上訴人等，是否蓄意規避刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務？有無藉訊問證人之程序以方便取得被告（上訴人等）陳述之情形？倘非蓄意為之，究竟如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護，可認為其因此所取得之陳述具有證據能力？則未於理由內詳加斟酌論斷，遽採為判決之基礎，自有可議。㈡原判決理由謂競選文宣部門之文宣策略有效成功，係以團隊合作為基礎，透過團隊成員不斷討論、研判，集思廣益，以發揮最高戰力，此為一般經驗法則；己○○、丙○○、戊○○復供稱本件競選文宣之錄影帶，係經廖永來競選總部文宣組成員討論後製作等語，核與經驗法則相符，因認上訴人等就上開犯行具有犯意之聯絡（見原判決第十三面第十五行至第十四面第五行）。但丁○○於第一審法院供稱：「九十年十月初的討論我並沒有參與，因為當時我尚未加入競選總部……我事前並不知情本案扣案影片內容，是製作完成後我才知道……」等語（見第一審卷第二十八頁）。如果不虛，則上開錄影帶製作前，丁○○尚未加入該文宣組，並非文宣組之成員，如何參與錄影帶文宣內容之討論及製作，而與其他上訴人形成犯意之聯絡？饒有再事探求之餘地。原判決未詳加究明，復未說明其辯解何以不足採信之理由，逕為其不利之判斷，併有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十八日
Ｌ