裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5057號判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五○五七號
原告葉赫納拉食品有限公司代表人甲○○總經理訴訟代理人乙○○
林孜俞律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人華膳空廚股份有限公司代表人丙○○董事長訴訟代理人柯莉娟律師右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月六日經（九○）訴字第○九○○六三一二○八○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告之前手北平京兆尹食品廠股份有限公司（下稱京兆尹公司）於民國八十四年二月十一日以「華膳」服務標章（下稱系爭服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳服務，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八一六三○號服務標章，嗣京兆尹公司認系爭服務標章專用權範圍應及於空廚業務，乃依商標法第七十七條準用第五十四條之規定申請評定，經被告為不及於空廚業務之處分，京兆尹公司不服，提起訴願，經遭駁回，京兆尹公司仍不服，提起再訴願，經行政院將原訴願決定及原處分均撤銷，被告重為處分，仍維持原處分，京兆尹公司仍不服，提起訴願，嗣京兆尹公司於八十九年十一月一日將服務標章專用權移轉登記予原告，而前述訴願仍遭決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷，並命被告另為適法之處分。
㈡被告及參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之審定第八一六三○號「華膳」服務標章，其專用權範圍是否及於「空廚」服務？㈠原告主張之理由：
⒈系爭服務標章，乃原告向被告申請註冊，並指定使用於商標法施行細則第四十
九條第四十二類之餐廳服務，而申請之初，即欲以「空廚」為其主要服務項目，但觀諸八十四年註冊時，所附之商品及服務分類表與被告編印之商品及服務類似組群參考資料，並無「空廚服務」此一項目。原告經向被告審查員查詢回覆，其應歸屬於第四十二類之餐廳服務，才將此標章註冊於餐廳服務類，此經行政院台八十八訴字第二四三三七號決定書認定在案。
⒉依原告從事空廚服務之各種廚房設備、員工之照片，其拍攝時間皆在系爭標章
申請註冊時間八十四年二月十一日之前，或者在距離申請註冊時間極短的時間內，而且從照片中可以清楚看見經營空廚業務所需之各種機器設備，及經營空廚業務所聘請之大量員工。此外，照片中員工之穿著即是空廚業之穿著，是以由照片即可證明原告當時欲以「華膳」服務標章經營空廚之業務。另從原告與各家航空公司、空航餐點供應站之各種往來文件及已從事空廚業務之餐點所用之包裝紙及廣告傳單影本可知，更足證早於八十一年起，就與各大航空公司及空航餐點供應站合作提供餐飲之服務給飛機上乘客享用，原告合作之對象包括中華航空公司、長榮航空公司、新加坡航空公司、國泰航空公司等等，皆為國內知名乃至享譽國際的著名航空公司。復查，原告於申請註冊系爭標章之初所附的文件當中，更無被告所謂之申覆函一再強調系爭標章指定於餐廳營業之事，蓋其申覆函全文中僅出現「餐廳營業」此字彙二次，且僅是用於敘述系爭服務標章註冊於餐廳類服務之事實陳述而已，且原告於申請註冊之初若真欲經營餐廳業務，實可以「京兆尹」為標章圖樣申請註冊，不僅方便，又可藉此打響「京兆尹」的知名度，何必用「華膳」申請註冊於餐廳，實因原告欲註冊者乃為空廚之業務而非餐廳，只不過因申請註冊之際並無空廚此一項目。
⒊又依社會一般通念，餐廳所用之各式中西餐點，與飛機上所用之各式中西餐點
，其內容與性質並無不同，皆是為了滿足消費者的口腹之慾，而且消費者亦是具有選擇與點叫之權利，消費大眾於用餐之際，其所認識之餐飲服務品牌實不會強分飛機上與地面上有何不同。空廚業務以一中央廚房負責烹調，在確保最新鮮、最短的時間內送至飛機上保溫或加熱，以供顧客食用，而其提供之內容即為中西式餐飲食物，此和餐廳服務所具備的特徵幾近相同。
⒋再者，原告於餐飲及食品業界經營多年，始終以提供最佳品質的商品及服務為
宗旨，並註冊商標及服務標章達二百餘件，長期努力的經營亦深獲廣大消費者的支持與肯定，於業界中之形象可謂頗負盛名。是以，中華航空公司後欲與相同之「華膳空廚」標章經營空廚業務，其經向被告查詢後，獲得與原告同樣之答覆，即「空廚」應歸屬於「餐廳業務」。惟其得知原告已將「華膳」標章註冊於餐廳服務類，自知與原告之「華膳」服務標章專用權相衝突，便試圖與原告協調，此有中華航空公司董事長親筆手諭相片影本為證。由此可知，原告以「華膳」此服務標章經營空廚之情事，實為眾所皆知。
⒌為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法。
，為商標法第一條所明文規定，是以商標法之制定，本即欲保障工商企業於商標或標章的使用權利，以避免他人之仿冒、剽竊，而使其用心經營之心血付諸流水。觀之於原告申請註冊系爭服務標章時，商標法施行細則中並無空廚服務此一分類項目，向被告查詢後，申請註冊於性質最類似之「餐廳服務」，而被告卻不欲予以保護，甚而原告所舉註冊第八七七○八號「長榮空廚及圖EVERGREENSKYCATERING」服務標章，亦指其雖註冊於「餐廳業務」，然其於實際經營上是否為從事「空廚」業務，非本案所得審究云云，若長榮航空公司非欲實際經營空廚業務，其服務標章圖樣又何需具有「空廚」二字？實因其欲以此服務標章經營空廚服務，若其服務標章圖樣減去「空廚」二字，則其服務標章即失其完整性（參商標法施行細則第二十八條），而且其申請註冊之時，亦與原告申請註冊「華膳」服務標章之情形相同，因分類表中並無「空廚」此一項目，故亦註冊於餐廳服務類。商標法第二十一條第二項雖明定：「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。」，惟分類項目中未予詳列之商品及服務，仍應加以保護，始符商標法第一條之立法目的所在。是以，法律之解釋不能僅嚴格侷限於表面之文字，仍須就其立法精神、規範目的等因素綜合考量。
㈡被告主張之理由：
⒈服務標章專用權以請准註冊之服務標章及所指定之服務為限，為本件服務標章
註冊時商標法第七十七條準用同法第二十一條第二項所明定。系爭服務標章指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之餐廳服務，係指從事中西各式餐食之供應，供消費者點叫後，立即在現場食用之服務；而所謂「空廚」服務主要係提供航空公司機上餐點，且於登記從事空廚服務之業務前，需經有關主管機關之許可，故二者所提供服務之對象、場所及服務提供者之限制，依一般社會通念及市場實際交易情形，非屬同一之服務，自不為系爭服務標章專用權範圍所及。另原告固檢附相片，主張其於申請註冊當時所欲申請之服務即為「空廚」服務，觀諸該等照片縱有一般餐廳廚房之設備，惟是否係經主管機關許可得經營之空廚業務所備置之設備不明；又原告與各家航空公司、空航餐點供應站之各種往來文件，僅能說明航空公司或空航餐點供應站曾向原告訂購如豌豆黃、奶烙、山渣烙等點心供機上乘客食用，尚非得據此認定原告已有從事空廚業務之事實。另徵諸系爭服務標章於申請註冊當時檢送之文件，原告於其申覆函中一再強調系爭標章係指定使用於餐廳營業，檢附之廣告宣傳單亦以宮廷式裝潢為宣傳重點，則與原告所稱，於申請當時所欲申請之服務即為「空廚」服務一節應有未符，此有被告八十四年九月一日發文之（八四）標商三○○字第一三四八九號核駁理由先行通知書及八十四年十月二十七日收文之台商收字第○九九三六七號申請人之申覆函及廣告宣傳單等資料影本附卷可稽。
⒉至原告所舉註冊第八七七○八號「長榮空廚及圖EVERGREENSKYCATERING」服
務標章，所欲專用者為「空廚」業務，同樣歸屬於商標法施行細則第四十九條第四十二類之「餐廳業務」云云，惟查該服務標章，指定使用之服務為「餐廳業務」，於實際經營上是否即為從事「空廚」服務，核屬註冊標章是否使用於指定服務之問題，尚非本案所得審究，亦難執為本件系爭標章之專用權及於「空廚」服務之論據，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
⒈商標法第七十七條準用商標法第二十一條第二項規定後可得知：服務標章專用
權以『請准註冊時』之服務標章及『所指定之服務』為限。原告之前手京兆尹公司於八十四年二月十一日提出服務標章申請時於服務名稱欄中僅記載「餐廳」一項，並未明確指定用於「空廚服務」，亦無其他文件表明其提出申請時有意將系爭服務標章用於空廚服務，而僅有事後提出之證明文件，如照片等，實不足以證明京兆尹公司申請服務標章時即有明確意圖指定用於「空廚服務」。⒉依一般社會通念及市場交易情形，「餐廳」與「空廚服務」顯不相同，就服務
之性質而言，空廚業為特許行業，依據之法規為民用航空法及空廚業管理規則，主管機關除衛生機關外，主要為民用航空局，與一般餐飲業不具互補作用，而餐廳業之主管機關為衛生局及衛生署；就服務之內容，空廚業提供之餐飲因食用者（旅客）所坐之艙等，如經濟艙、商務艙或頭等艙而有所差異；且坐經濟艙之乘客不得以同意加價為由，要求提供頭等艙之餐飲，空廚業之客戶為民用航空運輸業（航空公司），非一般消費大眾，且當餐飲送上航空器後即對餐飲之供應失去控制力，搭乘飛機之乘客必須由航空公司依一定飛行條件決定供餐時間，乘客不得決定用餐時間，空廚業對每一航線每一份餐點內容事先必須與航空公司協商，並由航空公司決定。而後者，於餐廳用餐之消費者無論座位為何，皆可就餐廳提供之餐飲內容任意點餐，一般餐廳業之客戶為消費大眾，且消費大眾得於餐廳中自行決定用餐時間，一般餐廳業之客戶有決定餐點之自由。在從服務之行銷管道、場所，依空廚業管理規則規定第二條，空廚業於設立前應有民用航空運輸業與其簽立委託辦理空廚業務意願書，故空廚業設立時之行銷管道限於民用航空運輸業，依空廚業管理規則第五條規定，空廚業之營業地點必須得民航局許可，依民用航空法第二條對空廚業之定義，空廚業為民用航空運輸業者製作之餐點限於航空器內食用，而後者，一般餐廳業之客戶主要為一般消費大眾，行銷管道不受特別法規限制，其營業地點並無庸得主管機關特許，且餐飲食用場所並無嚴格規定。
⒊從服務之對象範圍而言，空廚業主要之服務對象為向其訂餐之民用航空運送人
及其乘客，而一般餐廳業之客戶主要為一般消費大眾。就服務之提供言，空廚業除於自有之中央廚房自製餐點外，尚得依航空運送人之指示向其他餐飲業者洽購餐飲，一般餐廳業者多以其自製餐食為客人點餐標的。其他重要差異，如空廚業必須將其自製之食物冷藏於特製之餐車中，於食用前再加熱，一般餐廳之食物基本上為熱食；空廚業之食材或用品得免稅進口，並儲存於保稅倉庫，一般餐廳無法比照；空廚業對於銷售於航空器之食品或用品有義務於著陸後完全銷毀，並應遵守各項防疫規定，一般餐廳無此規定；空廚業依空廚業管理辦法第四條規定，其營業資本必須為新台幣二千萬元以上，一般餐廳無此規定；空廚業結束營業必須先報交通部備查，一般餐廳無此規定；空廚業依加值型及非加值型稅法第七條規定無庸繳交營業稅，一般餐廳無此規定；空廚業投保保險險種包括乘客責任險及於機坪工作之各種責任險，一般餐廳無此規定；空廚業之人員出入機坪必須取得民用航空局核准，一般餐廳人員不得自由進出機坪，亦無法向民用航空局申請核准進出機坪。由以上之比較分析即可明瞭「餐廳」與「空廚服務」範圍顯不相同，「餐廳」服務並不當然包括「空廚服務」。⒋原告僅憑廚房照片、員工照片及食品包裝等文件資料即斷下結論認為其從事「
空廚服務」，惟查民用航空法對於「空廚業」已於第二條第一項第十五款中有明確定義，是屬特許行業，並有空廚業管理規則之適用，殊非一般餐廳業者自稱其為「空廚業」即可被認定為「空廚業」。另原告提出許多航空公司、財團法人臺灣省敦睦聯誼會空航餐點供應站及圓山飯店等訂購餐點之文件，欲證明其為「空廚業」。惟查依航空公司指示向食品供應商訂購餐食係空廚業之慣例，參加人目前依中華航空公司、國泰航空公司及菲律賓航空公司指示訂購產品，從而原告列舉之航空公司、財團法人臺灣省敦睦聯誼會空航餐點供應站及圓山飯店除向京兆尹公司訂購餐點外，還向金葉、郭元益、福樂等公司訂購食品，倘如原告所言，航空公司向其訂購餐點即可證明其為「空廚業」，則金葉、郭元益、福樂等公司豈不皆可自稱其為「空廚業」？足證原告主張「餐廳」服務當然涵蓋「空廚服務」顯是誤解「空廚服務」之無稽之詞，實不足採信。
⒌參加人於八十四年九月二十九日以「華膳空廚」為正服務標章向被告申請標章
註冊時於服務名稱項內是以「餐廳」、「飯店」等表示，但因原告已於第四十二類申請以「華膳」為其服務標章，指定用於「餐廳」，故被告並不同意訴訟參加人之申請，指示商標代理人修正指定服務名稱為「備辦航空餐飲服務」，參加人並依指示於八十六年三月十七日提供該項業務之簡介及其作業流程給被告參考，嗣後被告於八十六年四月十八日以簡便行文表表明「有關『提供國際航棧空中餐點食品業務』依所附公司簡介觀之，無論設立地點、提供服務之裝置設備、服務之對象均為特定，服務名稱建議修正為「空廚服務」屬第四十二類，但准屬『餐廳、旅館』組群。」，且遲至八十六年十一月一日始准予審定公告，足證於八十四年時尚未於第四十二類區分「餐廳」與「空廚」，但因參加人一開始即以「華膳空廚」為其服務標章提出申請，被告亦經過一番調查確認「餐廳」與「空廚」之差異後，始准參加人以「華膳」為其服務標章用於第四十二類，但以「空廚服務」為其服務標章專用範圍，益證被告認定原告系爭之服務標章專用權範圍確實不及於「空廚服務」實屬有據。
⒍為更客觀說明「餐廳」及「空廚」服務範圍之差異，摘錄美國拉斯維加斯南維
達大學旅館經營管理學院AudreyC.McCool教授所著「空廚管理」(INFLIGHTCATERINGMANAGEMENT)專書中對於「空廚」特性之論述。航空食物服務業（空廚業）之特徵為，餐點製作人員與食用該餐點之乘客間之接觸機會非常有限，空廚業的顧客不是食用其餐點之人，餐點內容非常依賴市場調查、消費者飲食傾向報告及其他相關資料，非常大量的食物及飲料必須由一家餐點業者所處理，航空公司飛行途中所供應之餐點係由多家位於不同地方之空廚業者所準備，空廚業者必須符合嚴格的規格製作餐點，以使提供給顧客之餐點皆符合一致性，製好的餐點離開生產廚房至餐點被航空公司之乘客食用之空檔特別長，由空廚業者提供之餐點通常係在一個遠離空廚業者廚房之地方被食用，空廚業者通常不會看到由其廚房所準備及其餐點轉化之垃圾（或實際被食用部分），對於提供給航班之餐點及其數量絕不容許有錯誤，空廚業者經常在非常短之時間內接獲通知更改提供餐點之預定時間，且空廚業者必須遵照辦理，食用的餐點必須能耐得住嚴苛的處理、運送及儲存條件而不損及品質，所有食物、飲料、餐盤及設備必須能配合航空器上固定之儲存空間，食物、飲料、餐盤及裝備不能超過設定之重量，多數空廚必須每日二十四小時每年三百六十五日運作，不管多不確定因素，譬如氣候或航空公司之機械問題，空廚業者必須對餐點品質及服務之時間負責。
⒎為了服務航空器內的旅客，這類廚房（空廚）的業者必須獲得能運送（餐點）
至位於機場之航空器的權利，而且他們必須有能力滿足航空公司對其服務之需求，包括所需運輸設備的投資。為了提供航空公司所需之空中餐點及飲料等，空廚業者要負責完成以下一些工作，包括，卸下入境航空器內之餐點，管理用於裝運餐點及飲料之設備之流通，預先採購食材，準備餐點，設置旅客餐盤，準備、裝配及打包供應品及器皿用品進入航空器，儲存航空公司所擁有的相關物品，運送餐點及裝備至航空器，裝載餐點及裝備。萬一空廚業者未能適當的管理及完成上述之任一工作，問題就會產生，且可能導致航空器遲延或餐點及服務之品質低於航空公司可得接受的標準。供應於航空器中提供食用之餐點比大部分典型的餐點服務業經歷更多處理及運輸的步驟。因此，空中餐點有較多機會有腐壞或汙染之情形發生。綜上所述，「空廚」與「餐廳」二種餐點服務業無論就定義、提供服務之性質、內容、行銷管道、場所、服務之對象等等均有差異，故參加人及原告對其各自取得的「華膳」服務標章之專用權範圍自有區隔。
理由
一、原告之前手京兆尹公司於八十四年二月十一日以「華膳」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳服務，向被告前身即中央標準局申請註冊，經審查准列為註冊第八一六三○號服務標章，嗣京兆尹公司認系爭服務標章專用權範圍應及於空廚業務，乃依商標法第七十七條準用第五十四條之規定申請評定，經被告為不及於空廚業務之處分，京兆尹公司不服，提起訴願，經遭駁回，京兆尹公司仍不服，提起再訴願，經行政院將原訴願決定及原處分均撤銷，被告重為處分，仍維持原處分，京兆尹公司仍不服，提起訴願，嗣京兆尹公司於八十九年十一月一日將服務標章專用權移轉登記予原告，而前述訴願仍遭決定駁回之事實，有評定申請書、八十九年八月二十四日
（八九）智商○八七○字第八九○○六八六四二號發文之中台評字第○○八八○六三七號服務標章評定書、服務標章專用權移轉登記公告影本及九十年六月六日經（九○）訴字第○九○○六三一二○八○號訴願決定書可證，堪信為真實。本件爭點應為原告之審定第八一六三○號「華膳」服務標章，其專用權範圍是否及於「空廚」服務？
二、按服務標章專用權以請准註冊之服務標章及所指定之服務為限，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第二十一條第二項所明定。系爭服務標章註冊申請時係指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之餐廳服務，有商標、標章註冊申請書在卷可憑。而餐廳係指從事中西各式餐飲之供應，供消費者點叫後，立即在現場食用之服務；「空廚」服務則主要係提供航空公司機上餐點，且於登記從事空廚服務之業務前，需經有關主管機關之許可，且空廚餐點之製作規格、處理、運送及儲存與餐廳之外送條件顯然有異，故二者所提供服務之對象、場所及服務提供者之限制，依一般社會通念及市場實際交易情形，應非屬同一之服務。原告雖主張京兆尹公司其申請之初，即欲以「空廚」為其主要服務項目，但因八十四年註冊時，所附之商品及服務分類表與被告編印之商品及服務類似組群參考資料，並無「空廚服務」之項目。京兆尹公司經向被告審查員查詢回覆，其應歸屬於第四十二類之餐廳服務，才將此標章註冊於餐廳服務類，並提出京兆尹公司之廚房設備、員工照片、京兆尹公司與各家航空公司、空航餐點供應站之各種往來文件，京兆尹公司餐點所用包裝紙及廣告傳單為證。但查，原告所提京兆尹公司之照片雖有一般餐廳廚房之設備，但其註冊指定使用之服務本身本即為餐廳，而其是否係經主管機關許可得經營之空廚業務所備置之設備已有疑義，再依京兆尹公司於八十四年十月二十四日對被告核駁理由先行通知書申覆時，所檢附之廣告宣傳單載明「華膳美食即將全新登場、宮廷式裝潢、特殊美食、北方料理、盡在華膳」等語，並非針對空廚業務營業之廣告，則原告以上述所附照片指稱係於註冊申請前京兆尹公司從事空廚服務之各種廚房設備，尚非可採。又原告與各家航空公司、空航餐點供應站之各種往來文件，僅能說明航空公司或空航餐點供應站曾向原告訂購如豌豆黃、奶烙、山渣烙等點心供機上乘客食用，亦不足以據此認定原告已有從事空廚業務之事實。況依京兆尹公司於系爭服務標章註冊申請時，因被告初步審查時，認京兆尹公司申請「華膳」之服務標章，有違當時商標法第七十七條準用同法第五條及第三十七條第一項第十款規定而以核駁理由先行通知書函知京兆尹公司，而京兆尹公司於其申覆函中業已具體表明系爭標章係指定使用於餐廳營業，京兆尹公司同時檢附之廣告宣傳單亦載明「華膳美食即將全新登場、宮廷式裝潢、特殊美食、北方料理、盡在華膳」等語，顯然係以餐廳之營業為宣傳重點，此有被告八十四年九月一日發文之（八四）標商三○○字第一三四八九號核駁理由先行通知書及八十四年十月二十七日收文之台商收字第○九九三六七號申請人之申覆函及廣告宣傳單等資料影本附卷可稽。原告主張其於申請當時欲申請之服務種類即為「空廚」服務云云，非屬可採，因此尚不能認空廚服務為系爭服務標章專用權範圍所及。
三、至原告所舉註冊第八七七○八號「長榮空廚及圖EVERGREENSKYCATERING」服務標章，所欲專用者為「空廚」業務，同樣歸屬於商標法施行細則第四十九條第四十二類之「餐廳業務」云云。但查，京兆尹公司就系爭商標註冊申請之服務種類不包括空廚，理由已如前述，而「長榮空廚及圖EVERGREENSKYCATERING」服務標章，雖指定使用之服務為「餐廳業務」，而於實際經營上是否即為從事「空廚」服務，應屬該註冊標章是否使用於其指定服務之問題，尚不能作為本件系爭服務標章其專用權範圍應及於「空廚」服務之論據。從而被告評定系爭服務標章專用權範圍不及於空廚業務，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應另為適法之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年七月二十五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月二十六日
書記官王英傑