裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上字第48號民事判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上字第48號上訴人雅都營造股份有限公司
之2法定代理人乙○○訴訟代理人方文献律師複代理人甲○○上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人丙○○訴訟代理人 林易佑 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6月13日臺灣彰化地方法院93年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文㈠原訴部分：
原判決關於命上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處給付部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人雅都營造股份有限公司在第一審之訴及假執行聲請，均駁回。
上訴人雅都營造股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人雅都營造股份有限公司負擔。
㈡追加之訴部分：
上訴人雅都營造股份有限公司追加之訴及其假執行聲請，均駁回。
追加之訴訴訟費用，由上訴人雅都營造股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處（下稱台電中區施工處）之法定代理人已由余文釗變更為丙○○，有台灣電力股份有限公司民國（下同）96年8月30日函影本附卷可稽（見本院卷72頁），丙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷69、70頁），經核與法相符，自應准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。本件上訴人雅都營造股份有限公司（下稱雅都營造公司）於本院追加請求上訴人台電中區施工處返還履約保證金、差額保證金共新台幣（下同）1177萬元本息，其主要爭點均為：兩造於91年間簽訂「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），由上訴人雅都營造公司承攬上訴人台電中區施工處所有坐落彰化縣○○鄉○○段之「大城D/S新建工程」（下稱系爭工程），然於工程進行中，上訴人台電中區施工處片面以上訴人雅都營造公司進度落後為由終止系爭契約，拒絕給付工程款並沒收上開保證金。先後請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，上訴人雅都營造公司於本院追加基礎事實同一之法律關係為請求，應准為訴之追加，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人雅都營造公司主張：㈠原訴部分：兩造於91年7月23日簽訂系爭契約，由上訴人雅都營造公司承攬對造上訴人台電中區施工處之系爭工程，契約總價含稅為1億0583萬元，詎對造上訴人在上訴人雅都營造公司仍繼續進行之施工期間，竟於93年7月14日函以「因進度落後60%以上」為由，終止系爭契約。上訴人雅都營造公司已施工部分經結算為4680萬2173元，扣除已領取之工程款1026萬元，對造上訴人尚有3654萬2173元工程款未支付，經上訴人雅都營造公司於93年7月19日函請對造上訴人支付，對造上訴人竟於93年8月12日函覆以，未支付之工程估驗款將全部充作契約終止之違約金，而拒絕支付。然系爭工程進度並未落後，且縱有些微落後，造成進度落後之原因係不可抗力之天災人禍，或對造上訴人之延誤，或可歸責於對造上訴人之原因，並非可歸責於上訴人雅都營造公司，是對造上訴人之終止並無理由。雖對造上訴人依法得隨時終止契約，然依民法第五百零五條、第五百十一條規定，對造上訴人除應給付上訴人雅都營造公司已施作部份之工程款外，尚應賠償上訴人雅都營造公司因契約終止而生之損害。又縱認對造上訴人終止契約有理由，惟系爭契約係對造上訴人單方預定用於同類工程承攬契約條款，其性質屬「附合契約」，該契約第二十三條第三項關於違約金之約定，為單向約制上訴人雅都營造公司違約責任，且一有逾期或違約之情形即沒收全部金額，不當加重上訴人雅都營造公司之責任，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，該約定應屬無效；如認系爭契約非附合契約，亦應類推適用前開規定認屬無效等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命：上訴人台電中區施工處應給付上訴人雅都營造公司3654萬2173元，及自93年7月21日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決（原審判決命上訴人台電中區施工處給付2106萬3654元本息，駁回上訴人雅都營造公司其餘請求。兩造均就其敗訴部分聲明不服）。㈡追加之訴部分：系爭契約之違約金性質為損害賠償額預定性違約金，即應視對造上訴人台電中區施工處損害之多寡定損害賠償數額，且對造上訴人就損害賠償範圍有舉證責任，法院就違約金過高之情形亦得依契約履行情形予以酌減。對造上訴人之損害僅為另行發包額外增加之費用69萬5000元、因重新發包有關新舊工程銜接之施工介面處理費240萬元，合計309萬5000元，對造上訴人終止契約後，竟沒收上訴人雅都營造公司5316萬9334元（含已施作工程款未付部分4139萬9334元、履約保證金及差額保證金1177萬元），與其實際損害相較，顯然過高，對造上訴人應返還上訴人雅都營造公司繳交之履約保證金及差額保證金1177萬元，以符公平等情，爰依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，求為命：上訴人台電中區施工處應給付上訴人雅都營造公司1177萬元，及自93年9月8日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決。
二、上訴人台電中區施工處則以：㈠原訴部分：系爭工程於91年7月26日開工，以工期660個日曆天計算，至遲應於93年5月15日竣工。詎對造上訴人開工後一再拖延工期，迄93年7月14日，逾工程預定竣工日期已43天，僅進行至相當於預定進度表所示「筏基水箱版」階段，落後工程進度達60%以上，上訴人台電中區施工處於93年7月14日依系爭契約第十八條第一項、第二十三條第二項第三款等約定，以工程進度落後達60%以上為由終止契約，並依系爭契約第二十三條第三項規定，將未支付之工程款充為違約金沒收，自屬有據。系爭契約第二十三條第二項、第三項有關違約金約定之內容，並無顯失公平之情形。依台灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程現況施做價值為3589萬7315元，扣除對造上訴人已領之工程款1026萬元後，未領之工程估驗款金額為2563萬7315元，惟依系爭契約第二十三條第三項約定，應扣除契約終止前業已逾期43天之逾期違約金430萬元、因逾期而須增繳之營建工程空污費2萬1320元、因對造上訴人違約致須另行發包額外增加之花費69萬5000元、因重新發包施工契約新舊工程銜接之「施工介面處理」240萬元，餘額為1822萬0995元，依約應充作契約終止後之違約金而沒收。本件逾期違約金定為每日10萬元，僅相當於每日0.945/1000，與一般工程契約之逾期違約金動輒每日1/1000至3/1000，並無過高情事。無論依據「投標須知」第五條，或「採購契約要項」第四十五條等規定，均僅規定「逾期違約金」不得逾契約金額總價之20%，而「逾期違約金」僅430萬元，顯未超過限額。至於系爭契約第二十三條第三項所約定「扣抵後剩餘之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款，全部充作契約終止或解除之違約金」，性質上固仍屬違約金之一種，但非「逾期違約金」，原不受契約價金20%上限之限制，對造上訴人主張違約金過高，並無依據。㈡追加之訴部分：本件係因對造上訴人雅都營造公司工程進度嚴重落後，致上訴人台電中區施工處依契約終止契約，並依系爭契約第二十三條第三項、第二十五條規定，自得將對造上訴人已繳納之履約保證金、差額保證金沒收等語，資為抗辯。
三、查：㈠兩造於91年7月23日簽訂系爭契約，由上訴人雅都營造公司承攬上訴人台電中區施工處之系爭工程，契約總價（含5%營業稅）為1億0583萬元；㈡上訴人台電中區施工處於上訴人雅都營造公司繼續進行之施工期間，93年7月14日函以「因進度落度60%以上」為由，通知上訴人雅都營造公司終止系爭契約；㈢上訴人雅都營造公司已領取工程款1026萬元，其中已內含80%服務費即179萬4880元（原判決誤為上訴人雅都營造公司已領取1026萬元外，另由上訴人台電中區施工處支付80%服務費即179萬4880元）；㈣上訴人雅都營造公司於93年7月19日函請上訴人台電中區施工處支付工程款，上訴人台電中區施工處於93年8月12日函覆稱：「未支付之工程估驗款將全部充作契約終止之違約金」而拒絕給付等事實，為兩造所不爭執（見本院卷85、86、105、107、143頁），並有系爭契約、上訴人台電中區施工處93年7月14日D中區字第93070235號函、93年8月12日D中區字第93071898號函、上訴人雅都營造公司93年7月19日93雅城字第152號函及工程預定進度表在卷可稽（見原審卷㈠9至23頁、27至29頁），自堪信為真實。
四、本件首應審究者為，上訴人台電中區施工處終止系爭契約時，上訴人雅都營造公司施作系爭工程之進度，玆分述如下：㈠上訴人雅都營造公司主張系爭工程之施作現狀已達鋼構全數
完成，而鋼構係結構體之重大部份，故可視為結構體完成一半，依核定之預定進度表內插計算，實際進度為71.9%等語，惟此計算方式過於含糊籠統，且不符一般工程慣例，又依系爭工程預度進度表所列，各樓層施作之完成進度係將鋼結構、鋼筋綁紮、水電消防通風配管、模板組立、灌漿、養護、拆模、牆面粉刷、門窗安裝等各工項金額合併計算，如僅以施作現況進行簡單比對即得實際進度，誤差將過大，故上訴人雅都營造公司上揭主張，難以採信。而上訴人台電中區施工處係針對系爭工程實體施作現況價值之鑑定結果，並加計設計、測量、鑽探、整地等完成契約金額，另依工程實體已完成比例計算勞安、環保、品管、試驗及利潤、稅捐等之完成金額，經計算後，主張實際進度應為35.6%，此計算方式較為明確詳盡，具說服力，且符合一般工程慣例，台灣省結構工程技師公會同此認定，有台灣省結構工程技師公會96年3月27日台省結技鑑字第1407號鑑定報告書在卷足憑（證物外放，見該報告書28、29頁）。
㈡上訴人雅都營造公司主張已施工部分，經結算金額為4680萬
2173元，並提出結算表為證，上訴人台電中區施工處否認之，而上訴人雅都營造公司就屬私文書之結算表未能證明其為真正，是上訴人雅都營造公司前開主張，尚不足採信。原審就系爭工程已施工部分，送請台灣省建築師公會鑑定，該會認：上訴人雅都營造公司現況施作價值為建築工程3143萬3947元、勞工安全衛生管理費18萬8604元、品質管制作業及材料試驗費18萬8604元、利潤雜費及管理費220萬0376元、營造綜合險及第三人責任險10萬2035元、營業稅170萬0577元，計3581萬4143元，有台灣省建築師公會94年8月8日台建師鑑94036字第08032號鑑定報告書及94年10月26日台建師鑑94036字第2613號補充鑑定報告書在卷可稽（證物外放，見補充鑑定報告書第3頁之修正估價總表）。就台灣省建築師公會上開鑑定結果，上訴人台電中區施工處並不爭執，上訴人雅都營造公司則爭執另有部分項目應予增列，是上訴人雅都營造公司施工部分至少應為3581萬4143元，應可認定。
㈢台灣省建築師公會鑑定報告內關於「基地測量及鑽探項目」
，未予估價（見補充鑑定報告書3、4頁）。上訴人雅都營造公司主張「基地測量及鑽探項目」費用為71萬4233元云云。
查，該工作項目之合約價為63萬2000元，內容包括「微地動量測」（見原審卷㈠19頁），上訴人台電中區施工處抗辯上訴人雅都營造公司固已完成地盤微地動2點量測，但尚有房屋微地動13點未量測，按每點費用3萬元，未測量部分共有39萬元，應予扣減，即本項費用已發生者應僅有24萬2000元，上訴人雅都營造公司復未就此工作項目已完成之情形舉證以實其說，是本工作項目估價，應以兩造不爭執之24萬2000元部分為可採，超過部分尚乏依據。
㈣上訴人雅都營造公司主張台灣省建築師公會鑑定之價格僅以
目視所及為準，與實際情況不符，其鑑定不及部分包括：①設計技術服務費261萬4018元、②場地清理及整地費130萬2063元、③已施作但已拆除部分即外牆鋼管鷹架26萬4947元、④已施作但不明部分：接地設備、接地網、接地銅棒、筏基連通管、PVC管、排水、污水、給水等費用103萬4073元、⑤代繳空污費4萬0455元，合計525萬5556元（見本院卷140頁），均應計入已實際施作金額內等語。上訴人台電中區施工處否認之。查：①系爭契約約定之技術服務費為224萬3600元（見原審卷㈠19頁），依系爭契約第五條規定：「付款辦法：依本投標須知第六條辦理，並經本公司正式驗收合格後，按本投標須知第二十七條辦妥工程保固保證後再付清工程尾款。」（見原審卷㈠9頁），及系爭工程採購投標須知第六條規定：「付款辦法：㈠、2設計服務費之請領：⑴開工後俟地質鑽探工作完成、建築執照取得並通過消防、電氣、電信、自來水、污水等證照審查，取得主管機關核准文件，則核付設計服務費至80%。⑵完工驗收合格並取得使用執照後結清設計服務費用。」（見原審卷㈠50頁）而上訴人台電中區施工處已核付80%之服務費即179萬4880元，為兩造所不爭執，然系爭工程尚未完工，自無從驗收合格並取得使用執照，則依上開約定，上訴人台電中區施工處尚無給付最後20%設計服務費之義務。是上訴人雅都營造公司主張應將上開設計服務費179萬4880元計入系爭工程已施作之金額，應可採信，逾此範圍，則屬無據。②場地清理及整地費用部分：台灣省建築師公會上開鑑定報告已將該部分列入實際施作金額之「建築工程」項目內估算（見補充鑑定報告書第4頁「詳細價目表」，項次三、㈠、1），並說明：因無詳細圖說及整地前後資料可供依據，且系爭契約內所敘述之內容（基地原有土木構造物、抽水井拆除、運棄、基地填級配砂石墊高等）未明，故以一般工程之估價慣例計算（見該報告書第1頁）。上訴人雅都營造公司於本院96年8月17日固提出書狀謂已檢具發票及付款證明，願退而請求實際支出之金額云云（見本院卷57頁），然並未確實檢具相關物證，是其既未能提出相關單據證明場地清理及整地支出之費用究為若干，則上開台灣省建築師公會以一般工程之估價慣例計算，自屬可採。上訴人雅都營造公司此部分主張係重覆計算，不足採取。③外牆鋼管鷹架部分，並非系爭契約計價項目，該部分支出之費用自不應列入實際施作金額計算。上訴人雅都營造公司固謂本件係統包工程，並無明訂明細計價項目，但鷹架為施工所必須，即應列入實際施作金額云云，然系爭契約已約定上訴人雅都營造公司應提出詳細價目表，而上訴人雅都營造公司編制之價目表厚達成冊，自不能以本件無明訂價目表之細目主張定作人應給付。④有關水電及接地等部分，因台灣省建築師公會鑑定當時，上訴人雅都營造公司未提供詳細竣工圖說及資料，無法列入鑑定計價，此有台灣省建築師公會補充鑑定報告書可稽（見該報告書第2頁），而上訴人雅都營造公司雖提出水電材料發票及現場照片等件為證（見原審卷㈡37至44、51至53頁），然僅購買水電材料無從證明與系爭工程施作價值有必然關連，僅憑現場照片亦不足認定其價值，上訴人雅都營造公司復未提出其他足堪認定之估價證明，即主張應計算此部分施作價值達103萬4073元，無從採取。⑤代繳空污費4萬0455元部分，上訴人雅都營造公司亦主張營建工程空污費應由上訴人台電中區施工處繳納（見本院卷133頁），顯非屬系爭工程施工估價範圍內，上訴人雅都營造公司主張列入系爭工程已施作價值估算，自不足採。從而，台灣省建築師公會鑑定報告未列入已施作工程估算，而應列入之項目尚包括基地測量及鑽探費24萬2000元、設計管理服務費179萬4880元。
㈤依台灣省建築師公會鑑定標準，可知設計服務費、基地測量
及鑽探費亦應加計0.6%之勞工安全衛生管理費、0.6%之品質管制作業及材料試驗費、7%之利潤雜費及管理費；並以設計服務費、基地測量及鑽探費、勞工安全衛生管理費、品質管制作業及材料試驗費、利潤雜費及管理費五項合計之0.3%計算營造綜合險及第三人責任險費用、5%計算營業稅費用（見補充鑑定報告書第3、4頁）。以此計算，應加列勞工安全衛生管理費1萬2221元（小數點以下四捨五入，下同）、品質管制作業及材料試驗費1萬2221元、利潤雜費及管理費14萬2582元、營造綜合險及第三人責任險6612元、營業稅11萬0195元，合計應加列28萬3831元。是系爭工程已施作部分之估價，除台灣省建築師公會鑑定報告估算之3581萬4143元部分外，應再加計設計管理服務費179萬4880元、基地測量及鑽探費24萬2000元、上開勞工安全衛生管理等費28萬3831元，以上合計3813萬4854元。
㈥由上所述，系爭工程已施作部分價值3813萬4854元，系爭工
程契約金額總價為1億0583萬元，據此核算，則上訴人雅都營造公司完成之工程比例為36%（00000000÷000000000＝36%）。此與台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認上訴人台電中區施工處所主張施工進度約35.6%為可採（見該鑑定報告29頁），比例接近，堪認系爭工程迄93年7月14日僅施作約36%。又依系爭契約第六條工程期限約定，系爭工程應於決標日次日起10日內正式開工，並於開工日次日起660日曆天以內竣工（見原審卷㈠9頁），上訴人雅都營造公司於91年7月26日開工，以工期660日曆天計算，原應於93年5月15日竣工（應否延展工期部分，容後論述），為兩造所不爭執，然至上訴人台電中區施工處93年7月14日終止系爭契約時，施工進度僅達36%，上訴人台電中區施工處辯稱系爭工程進度落後60%以上，應可採取。
五、次應審究系爭工程之遲延可歸責於何者，茲分述如下：㈠原審就上訴人雅都營造公司主張①上訴人台電中區施工處無
故拖延試樁計畫書之審查作業，應不計入工期日數。②上訴人台電中區施工處無故拖延基樁計畫書審查作業，應不入計工期日數。③上訴人台電中區施工處逾越法令及契約之規範而要求施做第2支試驗樁，應不計工期日數。④上訴人台電中區施工處無故拖延細部圖面審查之進行計達9次，應不計入工期日數。⑤等待上訴人台電中區施工處查驗鋼筋及基樁主筋偏移問題，致無法進行後續混凝土澆置作業，應不計入工期日數。⑥上訴人台電中區施工處無故拖延鋼構施工圖及施工計劃書之審查，應不計工期日數等項，囑託台灣省結構工程技師公會進行鑑定，認定應不列入工期部分為：上訴人台電中區施工處拖延試樁計算書第2次之審查作業，應不計入工期12日、拖延基樁計畫書第6次審查作業，應不計入工期4日、拖延鋼構施工圖第2次之審查作業及第3次之審查作業，應不計工期入17日、6日，合計39日，有該公會96年3月27日函檢送鑑定報告書可稽（證物外放，見該報告書22至28頁），兩造對此部分鑑定結果，於本院均表示不再爭執（見本院卷94、102頁），自應採取。
㈡上訴人雅都營造公司於原審另主張不計入工期有：⑦上訴人
台電中區施工處不合理要求試樁工程前應先提出超音波型錄並完成審查，始同意施做試樁工程，造成工期延誤，應不計工期23日。⑧因居民抗爭致無法施工影響天數計57日，應不計工期。⑨因天候因素（92年6月7日豪雨、92年8月4日莫拉克颱風、92年9月2日杜鵑颱風、92年12月19日及20日東北季風過強無法施作、93年7月1日至5日敏督利颱風及七二水災），致無法施工之天數為10天，扣除上訴人台電中區施工處已同意扣除之1日（92年9月2日杜鵑颱風），另有9日應不計入工期等語。惟就第⑦項部分之主張，未提出事證以實其說，委無足採。關於第⑧項部分，除93年6月9日確因居民抗爭致無法施工，上訴人台電中區施工處亦同意延展工期1日外，其餘日期，稽諸工程日報，或有工作人員進出、工程進行之記錄，或有警方已加強巡邏保護之記載，而93年6月10日之現場照片則顯示無民眾到場，僅懸掛布幕及噴漆以示抗議等情，尚難認已達因民眾抗議致無法施工。關於第⑨項部分，依系爭契約一般條款H.7展延工期⑻規定：「依有關政府機關公開發佈之颱風警報而暫停工地工作，依其狀況人員無法到工或停留於工作處所。」（見原審卷㈡175頁），是須符合政府機關公開發佈颱風警報且經工地所在地即彰化縣政府公佈彰化縣停止上班，始有該規定之適用，而上訴人雅都營造公司主張之日期，除92年9月2日杜鵑颱風上訴人台電中區施工處已同意不計入工期1日外，其餘期日均不符系爭契約規定得扣除工期之情形，自無從據以展延工期。從而，上開第①至⑨項上訴人雅都營造公司主張應不計工期之項目，計41日（①至⑥39日+⑧1日+⑨1日）範圍內為有理由，超過部分，則無足採。
㈢上訴人雅都營造公司於原審主張不計入工期尚有：⑩上訴人
台電中區施工處無理由卻拒絕給付工程期款，經催告請求仍不給付，依民法第二百六十四條規定提出「同時履行抗辯」，造成出工率降低所影響之工期部份應展延146日部分。其主張之理由為：上訴人台電中區施工處以細部圖說未過，不審查其已送審之PCCES價目表，故可不給付工程款，但上訴人台電中區施工處就細部圖說之審查本應盡協力義務，竟極盡挑剔之能事，並已逾越一般合理之審查期間，顯已違反誠信原則，自應可視為上訴人雅都營造公司請領工程款之條件已成就。又上訴人雅都營造公司於92年9月24日、92年10月23日、92年11月27日三度函請上訴人台電中區施工處辦理工程款估驗，均遭其以細部圖說未過，不審查PCCES價目表，僅同意依投標須知第六項規定辦理。上訴人台電中區施工處又無視於其於92年12月5日所發函文稱上訴人雅都營造公司已達預定進度35%之事實，拒絕辦理估驗計價，上訴人雅都營造公司不得已乃於92年12月26日再次發函催告，並主張民法第二百六十四條同時履行抗辯之權利，然上訴人台電中區施工處均置之不理。上訴人雅都營造公司不得已乃於93年4月16日去函請求自92年9月24日起至上訴人台電中區施工處給付第一次估驗工程款為止，不計算工期，並依約提出申請書，上訴人台電中區施工處見事態嚴重，始於93年4月22日給付第一次之估驗工程款，此距離工程開工之日即91年9月24日已577天，對上訴人雅都營造公司財務負擔影響甚鉅。
至第二次之工程款上訴人雅都營造公司於93年5月13日即請款，但上訴人台電中區施工處再以無收縮水泥砂漿未事前提送配比為由，而拒不辦理付款，並於同年7月14日終止系爭契約，將未付之工程估驗款充作違約金，足見上訴人台電中區施工處係「預謀性」拖延給付第二期工程款，待其違法終止契約後再主張充作違約金，有違誠信原則。上訴人雅都營造公司因財務壓力無法正常運作，造成出工率降低，暫以降低「四成」計算，經核算後影響之天數為146日應不計入工期等語。惟查，上訴人台電中區施工處對細部設計圖之審查，歷次審查內容雖新增不少意見，然亦言之有據，非無的放矢，且上訴人雅都營造公司未按意見修正或修正後仍有錯誤，甚至已符合部分又擅自修改致規格由優變劣，難認上訴人台電中區施工處就細部圖說之審查有無故拖延之情事，此有台灣省結構工程技師公會96年3月27日台省結技鑑字第1407號函檢送鑑定報告書可稽（證物外放，見該報告書25頁），兩造對此部分鑑定結果並不爭執（見本院卷94、102頁），已如前述，且依系爭契約「本工程補充說明」第2頁：「一、本工程於施工前，乙方（即上訴人雅都營造公司，下同）應採用公共工程委員會PCCES系統，依其格式、編號原則制作詳細價目表及資源流計表送甲方（即上訴人台電中區施工處，下同）核定，甲方得依最新公布之營建物價作為審查依據，若認乙方所編列不合理，得要求乙方配合修改……。此詳細價目表為核付工程表、工程變更、契約終止計價之依據，若乙方未依規定辦理，除情節特殊報經甲方同意者外，甲方得停止核付部分款」之規定，足知上訴人雅都營造公司應以PCCES系統，制作詳細價目表及資源流計表等資料上訴人台電中區施工處核定，上訴人台電中區施工處如認編列不合理，得要求上訴人雅都營造公司配合修改，如上訴人雅都營造公司未依規定辦理，則上訴人台電中區施工處得據以停止核付部分工程款，而細部設計圖未能通過審查，顯無從確認施工細目及材料品質等內容，何能審查詳細價目表，是依上開規定，上訴人台電中區施工處以上訴人雅都營造公司提送之細部圖說未據審查通過，並進而拒絕審查PCCES價目表，且停止核付第一期工程款，核屬有據。又上訴人台電中區施工處要求無收縮水泥砂漿需事前提送配比，符合系爭契約之約定（詳見下列㈣說明），而上訴人雅都營造公司未事前提送配比，則上訴人台電中區施工處以此為由，拒絕給付第二期工程款，亦有理由。是上訴人雅都營造公司以上開理由主張該部分不計入工期146日云云，不足憑採。
㈣上訴人雅都營造公司於原審主張不計入工期尚有：⑪上訴人
台電中區施工處無理要求應將無收縮水泥送驗，致無法進行後續之鋼筋綁紮及封模工程，計58日應不計入工期部分，其理由為：上訴人台電中區施工處之現場監工人員於上訴人雅都營造公司施做鋼構底座無收縮水泥砂漿灌填工程時，先以口頭應允，其乃開始進行灌填並於當日完成，但上訴人台電中區施工處之人員竟於93年5月1日其已開始施作半日後始要求拆除已施作部份，稍後更要求鋼構底座無收縮水泥砂漿應先將配比送審，要求上訴人雅都營造公司自費檢驗，惟系爭契約附錄25.4雖列明應送驗材料，然其中並無收縮水泥項目，上訴人台電中區施工處顯係無理要求，致上訴人雅都營造公司無法進行後續之鋼筋綁紮及封模工程，故自93年5月18日起至93年7月14日計58日應不計入工期等語。惟查，依系爭契約一般條款J.1材料及施工品質規定：「乙方（即上訴人雅都營造公司，下同）應按本契約規定之規格與標準提供施工材料。…未經甲方（即上訴人台電中區施工處，下同）認可之材料或產品，甲方得予拒絕，其損失由乙方負擔」；
J.2材料試驗及樣品規定：「為檢查、量度及試驗材料之品質、重量、數量，或其他相關工作項目，乙方應自行負擔費用……乙方應於使用材料前，提供材料樣品辦理甲方選定或指定之試驗。於本工程施工期間，乙方應辦理全部工程及材料之試驗工作，並將有瑕疵之工作或材料除、替換或矯正，以維持材料品質及施工品質。乙方於辦理試驗前，應將試驗程序與試驗進度，提送甲方核准。」有兩造分別提出之系爭契約一般條款「J材料及施工品質」部分影本附卷可稽（見原審卷㈠104、㈡195頁）。依上開約定，上訴人雅都營造公司於使用材料前，均應提供材料樣品辦理上訴人台電中區施工處選定或指定之試驗，並由上訴人雅都營造公司自行負擔費用，且並未限定僅契約附錄25.4所列明材料應送檢，而係「全部工程及材料」均應試驗，以維持材料及施工品質。是上訴人台電中區施工處要求上訴人雅都營造公司自費將無收縮水泥送驗，合於契約規定，要屬有據。且上訴人台電中區施工處已函請上訴人雅都營造公司：除無收縮水泥砂漿案尚未解決外，其餘可施工部分仍應於93年6月10日起儘速施工，有上訴人台電中區施工處提出之函文為據（見原審卷㈡370頁），足證其並未以上訴人雅都營造公司未先將無收縮水泥送驗為由，阻止其他部分工程之進行，是上訴人雅都營造公司以上開理由，主張該部分應不計入工期58日云云，亦屬無據。
㈤綜上，上訴人雅都營造公司主張上開第①至⑪項應不計工期
之項目，計41日（①至⑥39日+⑧1日+⑨1日）範圍內，為有理由，逾此部分，即不可採。本件上訴人雅都營造公司於91年7月26日開工，應於開工日次日起660日曆天以內竣工，即原應於93年5月15日竣工，已如上述，上開41日應不計入工期，是竣工日應延展41日為93年6月25日。上訴人雅都營造公司固主張：兩造就工期之計算係採「工作天」，此由系爭契約一般條款H.10逾期天數計算準則⑴「逾期後符合H.9⑶規定之假日及休假日，除契約內另有規定者從其約定外，均不計逾期天數」之記載即明，以此計算，除延展工期41日外，需再扣除例假日17日、端午節1日，是竣工日應為93年7月13日云云。然查，系爭契約一般條款H.10係規範「逾期天數」之計算方式（見原審卷㈡176頁），核與「延展工期」性質不同。依系爭契約第六條規定「開工日次日起660日曆天以內完工」（見原審卷㈠9頁），及一般條款H.9⑵記載「除施工說明另有規定外，H.9⑶項規定者，均已預計在規定工期內，皆以日曆天計，乙方（即上訴人雅都營造公司，下同）應妥善調配人員配合施工」，顯然系爭契約延展工期部分亦應以日曆天計算，是經延展工期41日後，系爭工程應於93年6月25日竣工。惟系爭工程迄93年7月14日仍僅完成進度之36%，自屬可歸責於上訴人雅都營造公司。依系爭契約第十八條條第一項約定：「非歸責甲方（即上訴人台電中區施工處，下同）之原因致巨額採購工程進度落後10%以上或未達巨額採購工程進度落後20%以上，經甲方以書面通知乙方改善其進度而未辦理者，甲方得依本契約第二十五條規定辦理。其情形嚴重者，甲方得依本契約第二十三條規定以書面終止契約。」（見原審卷㈠13頁），上訴人雅都營造公司迄93年6月25日，仍僅完成系爭工程36%，係可歸責於上訴人雅都營造公司且情形嚴重，則上訴人台電中區施工處通知上訴人雅都營造公司終止系爭契約，自屬有據。
六、上訴人雅都營造公司復主張：依行政院工程會94年3月11日訴字第0930191號審議判斷認：「難謂系爭工程之工期展延不可超過20天，即招標機關認申訴廠商進度落後超過20%，顯有未妥」等語，可知上訴人台電中區施工處應展延工期至少20天，又經台灣省結構工程技師公會鑑定結果認應延展工期至少39日，上訴人台電中區施工處卻不合理展延工期；且上訴人台電中區施工處故意不審查PCCES價目表、對細部圖說極盡挑剔之能事等情，顯見上訴人台電中區施工處不盡協力義務，惡意刁難等語。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第五百零七條固定有明文。惟如前所述，上訴人台電中區施工處對PCCES價目表、細部圖說之審查並無故拖延之情事，又所謂協力義務係工作需定作人之行為始能完成者，此觀諸法條之規定即可明，是上訴人台電中區施工處縱未展延工期，亦屬上訴人雅都營造公司得否請求延展工期之問題，核與協力義務無涉，上訴人雅都營造公司以上開事由主張上訴人台電中區施工處未盡協力義務云云，要無足採。
七、上訴人雅都營造公司主張：系爭契約係上訴人台電中區施工處單方預定用於同類工程承攬契約條款，而事先繕打訂定之契約，其性質屬「附合契約」，而該契約第二十三條第三項關於違約金之約定，為單向約制上訴人雅都營造公司之違約責任，且一有逾期或違約之情形即沒收全部金額，係不當加重上訴人雅都營造公司之責任，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，該約定應屬無效等語。查：系爭契約第二十三條第三項關於違約金之規定為：「…終止全部契約或解除契約時，乙方（即上訴人雅都營造公司，下同）如有逾期違約及各項違約情形，甲方（即上訴人台電中區施工處，下同）將自履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納；扣抵後剩餘之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作契約終止或解除之違約金，由甲方沒收，甲方並得請求損害賠償。…部分終止或解除契約時，依該部分所占契約金額比率計算履約保證金及差額保證金充作部分終止或解除契約之違約金。」按民法第二百四十七條之一固規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」該規定係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，該部分之約定為無效。是該法條第二款所謂「加重他方當事人之責任者」，及第三款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。查，系爭契約第二十三條第三項關於違約金之約定，固以保護上訴人台電中區施工處為主要目地，然上訴人台電中區施工處係公共事業機構，以提供公共用電為其業務；上訴人雅都營造公司係以承包工程、營繕工程為其經營業務，以上訴人台電中區施工處就所定作之系爭工程，非經常為之，屬消費者之一方，上訴人雅都營造公司係屬工商企業之一方，上訴人雅都營造公司以其所經營業務與上訴人台電中區施工處簽訂工程契約書，就契約條款理應詳細審閱，以瞭解自身權利義務，倘認系爭契約條款對己不利，非無磋商、變更內容，或不為簽訂之餘地，是依上開說明，尚難認系爭契約第二十三條第三項關於違約金之約定係上訴人台電中區施工處一方預定契約之條款且顯失公平，自無適用或類推適用民法第二百四十七條之一之餘地。上訴人雅都營造公司主張系爭契約第二十三條第三項關於違約金之約定係屬附合契約，且顯失公平，應為無效云云，並非可採。
八、上訴人雅都營造公司主張系爭工程營建工程空污費2萬1320元依系爭契約約定本即應由上訴人台電中區施工處負擔，又其另外發包額外增加設計技術服務費69萬5000元及施工介面處理費240萬元，係因其終止系爭契約，且收回後又變更設計，延宕近一年才重行發包，所衍生之費用自應由其自行負擔；上訴人台電中區施工處辯以：上開營建工程空污費2萬1320元係因上訴人雅都營造公司工程遲延而增繳，且係因其違約導致系爭工程須另行發包，額外增加花費69萬5000元及新舊工程銜接之施工介面處理費240萬元，自應由上訴人雅都營造公司應得之工程款扣除等語。查：依系爭契約一般條款X.13營建工程空污費規定：「應繳納之費用含空污費均由業主負擔…，若不依規定申辦或違規而受主管機關罰款或逾期致須增繳之空污費，概由承包商繳清，否則業主得自承包商應得工程款或履約保證金扣抵充繳。」上開2萬1320元係工期屆至後所生之空污費，為兩造所不爭執，且系爭工程確因上訴人雅都營造公司逾期未能完工，已如前述，則該空污費自屬上訴人雅都營造公司應負擔之費用，依上開約定，得由工程款扣抵。關於因上訴人雅都營造公司違約，致上訴人台電中區施工處須另行發包額外增加之花費69萬5000元，及新舊工程銜接之「施工介面處理」240萬元，業據上訴人台電中區施工處提出謝其安建築師事務所函為據（見原審卷㈢45至48頁），堪以採信。是上訴人台電中區施工處主張前開款項應由上訴人雅都營造公司應得之工程款扣除等語，亦有理由。且上開款項均係因上訴人雅都營造公司逾期未能完工致上訴人台電中區施工處所生之損害，自應列入違約金審酌金額。上訴人雅都營造公司固謂其有強烈意願欲繼續施作，上訴人台電中區施工處即無須重新發包，其故意拒絕上訴人雅都營造公司繼續履行契約，所造成損失不應責由上訴人雅都營造公司負擔等語，然上訴人雅都營造公司本應於93年6月25日（已計延展工期）完成系爭工程，卻於同年7月14日僅施作系爭工程進度之36%，上訴人台電中區施工處自得依約終止契約，另覓他人施作，上訴人雅都營造公司所辯顯不足採。
九、上訴人雅都營造公司主張其已履行契約之一部，然上訴人台電中區施工處終止契約後，竟沒收5316萬9334元（含已施作工程款未付部分4139萬9334元、履約保證金及差額保證金1177萬元），與其實際損害相較，顯然過高。上訴人台電中區施工處以前詞置辯。經查：
㈠如上所述，系爭工程上訴人雅都營造公司已施作之金額為38
13萬4854元。上訴人雅都營造公司主張：依系爭契約第十四條規定，結算金額確定後應加計物價指數調整金額，始符契約之規範云云。上訴人台電中區施工處則辯以：系爭工程係因上訴人雅都營造公司嚴重延誤工期達60%以上，致其依據系爭契約第十八條第一項、第二十三條第二項第三款等規定聲明終止契約，故終止後有關兩造間權利義務關係之處理，應依系爭契約第二十三條第三項規定辦理，並無適用按物價指數調整結算金額之依據存在等語。查，系爭契約第十四條第一項規定：「本工程金額得因工程期限內物價之變動，依規定指數調整之，其計算方法依照「工程金額調整要點」計付。乙方（即上訴人雅都營造公司）應於每月底提報當月施工完成之實做數量、工程價款據辦調整，否則暫停估驗次月工程部分款。」（見原審卷㈠12頁）由其內容觀之，系爭工程金額僅係「得」依物價變動調整，非「必」依物價指數調整，且需按月提報實做數量、工程價款，據以辦理，上訴人雅都營造公司於工程進度遲延後，要求通案依物價指數調整金額，尚屬無據。以上訴人雅都營造公司已實際施作之金額3813萬4854元，扣除其已領取之工程款1026萬元（內含80%服務費179萬4880元），餘額為2787萬4854元。
㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十條第一項、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。故除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第627號判決參照）。查，系爭契約第十八條第二項規定：「違約處理：本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（即上訴人雅都營造公司，下同）應依照規定支付甲方（即上訴人台電中區施工處，下同）損害賠償額預定性違約金，其金額在乙方應得之工程款及其履約保證金、差額保證金內扣繳或通知乙方繳納。」；第二十三條三項關於違約金部分約定：「…終止全部契約或解除契約時，乙方如有逾期違約及各項違約情形，甲方將自履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納；扣抵後剩餘之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作契約終止或解除之違約金，由甲方沒收，甲方並得請求損害賠償。…部分終止或解除契約時，依該部分所占契約金額比率計算履約保證金及差額保證金充作部分終止或解除契約之違約金。」；系爭契約投標須知第五項規定：「損害賠償額預定性逾期違約金：本工程如不能於前條規定工程期限內竣工，則每逾1天計罰10萬元為損害賠償額預定性逾期違約金。」則依上開約定觀之，系爭契約第十八條第二項、第二十三條第三項關於將未支付之工程估驗款、履約保證金、差額保證金、保留款扣抵逾期違約金及各項違約金約定，並投標須知第五項逾期違約金每日罰款10萬元之約定，為賠償總額預定性違約金；第二十三條第三項關於扣抵後剩餘之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作契約終止之違約金，則為懲罰性違約金。
㈢再按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務
時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。查，上訴人台電中區施工處終止系爭契約後，系爭工程另於94年7月25日由升鴻營造有限公司以總價1億0857萬元（含稅）承攬，有承攬契約在卷可稽（見原審卷㈢47頁），而系爭工程，契約總價含稅為1億0583萬元（見原審卷㈠9頁），且系爭工程上訴人雅都營造公司已施作之金額為3813萬4854元，倘若上訴人雅都營造公司如期完成，則上訴人台電中區施工處僅需再給付6769萬5146元即可。惟上訴人台電中區施工處將未完成之系爭工程另於94年7月25日由升鴻營造有限公司以總價1億0857萬元（含稅）承攬，即上訴人台電中區施工處就未完成之系爭工程尚需支付1億0857萬元，與其原僅需支付6769萬5146元即可完成系爭工程比較，上訴人台電中區施工處尚多支付4087萬4854元，而系爭工程原經延展後，應於93年6月25日竣工，已如前所述，惟至94年7月25日始另由其他廠商施工。果系爭工程如期完工，上訴人台電中區施工處不僅不需增加上開4087萬餘元之支出，且可因工程完成，增加供電輸送之營業收入，以此核算，上訴人台電中區施工處實際上所受損失超過4087萬餘元，上訴人台電中區施工處將尚應給付之系爭工程款2787萬4854元，及上訴人雅都營造公司已繳納之履約保證金、差額保證金1177萬元，合計為3964萬4854元，充作違約金予以沒收，經核上訴人台電中區施工處所受損失之金額超過4087萬餘元等情，上訴人台電中區施工處以該數額充作違約金，並無過高之情形，應可採取。是經上訴人台電中區施工處以上開數額作為違約金予以抵銷後，上訴人雅都營造公司已無可請求之金額。從而，上訴人雅都營造公司原訴請求上訴人台電中區施工處給付上訴人雅都營造公司3654萬2173元本息，及追加之訴請求上訴人台電中區施工處返還履約保證金及差額保證金1177萬元本息，均無理由，應予駁回。
十、綜上所述，㈠原訴部分，上訴人雅都營造公司依承攬契約之法律關係，請求上訴人台電中區施工處給付工程費3654萬2173元本息，為無理由，應予駁回，其假執行聲請，失所依附，亦應駁回。原判決命上訴人台電中區施工處給付2106萬3654元本息部分，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴人台電中區施工處指摘判決該部分不當，求為廢棄改判，自屬有據。上訴人雅都營造公司就上開駁回其請求部分，原審為上訴人雅都營造公司敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴人雅都營造公司上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為無理由。㈡追加之訴部分，上訴人雅都營造公司請求上訴人台電中區施工處返還履約保證金及差額保證金1177萬元本息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人雅都營造公司之上訴及追加之訴，均無理由；上訴人台電中區施工處之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年4月9日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林明冬中華民國97年4月10日
Ａ