臺灣高等法院高雄分院94年度上更(一)字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第125號刑事判決

裁判日期：民國94年08月10日

裁判案由：常業詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第125號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 陳嘉銘 律師上訴人即被告卯○○選任辯護人 陳魁元 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院88年度易字第5241號中華民國90年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第24726號，併辦案號：同署88年度偵字第28324號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○、卯○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，戊○○處有期徒刑叁年，卯○○處有期徒刑叁年陸月；扣案之新台幣玖拾萬元、偽裝鈔票之香煙盒肆包、鋁罐飲料捌罐、包偽鈔用之絲巾壹條，均沒收。
事實
一、卯○○與 康芳瑞 （已經本院另案判處有期徒刑1年6月確定）、不詳姓名之成年男子及不詳姓名成年女子，共同意圖為自己不法之所有，自87年8月間起合組金光黨犯罪模式，卯○○出資新台幣（下同）25萬元，康芳瑞出資40萬元，戊○○自87年11月間起出資25萬元加入該集團，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，或由康芳瑞、或由該不詳年籍成年男子擔任司機角色，連續於附表一所示之時間、地點，由卯○○裝扮成精神異常之女子，身上攜帶不詳數目之真鈔，餘則偽以紙張或飲料等物假裝成真鈔，以及戊○○或不詳姓名成年女子扮成過路偶遇之好心女子，向附表一所示被害人寅○○（該部分戊○○尚未加入該詐騙集團）、 楊何幼麵 、丑○○○、辰○○、未○○、辛○○○、鄭 黃貴蘭 、 謝林 卻、庚○○、乙○○、丁○○○、午○○、子○○○、李 蔡初枝 、癸○○、丙○○○、己○○○、壬○○、甲○○○等多人藉故搭訕，並詐稱：旁邊之卯○○精神頗有異常，身上又攜帶巨款，又問去婦產科道路如何走、又說要去買小鳥，很怕別人會騙他錢；或稱卯○○剛剛買小鳥就給店家數萬元，不如拿他錢做善事；或以現在人家玩股票都贏很多錢，妳怎麼不玩股票云云，要求附表一被害人寅○○、楊何幼麵等人做善事送卯○○回家或騙取卯○○攜帶金錢去賑災作功德，並即招呼駕駛計程車在旁等候之康芳瑞或另外參與之不詳姓名男子之司機上前搭載，使附表一被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○、 謝林卻 等人不疑有詐，與戊○○、卯○○或其他不詳姓名之成年女子共同搭乘康芳瑞或他人駕駛之計程車，在計程車上，康芳瑞鼓稱要多做善事云云，而戊○○或其他不詳姓名之成年女子則共同遊說附表一所示被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○等多人，要其也拿出印章、存摺表示有錢給卯○○看看，即可將卯○○所攜帶之巨額款項騙取，再將之捐出救濟，也算是做1件好事等語，使附表一所示被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○、謝林卻等多人言聽計從，並因而陷於錯誤，搭乘康芳瑞或該不詳姓名男子之計程車或回家取款或取金飾，或至金融機構提領現款，而與卯○○比較所持有之現金金額多寡，並出示卯○○。戊○○、卯○○或其他不詳姓名之成年女子與康芳瑞等詐欺集團成員，再俟機將預藏之內包有飲料或紙張之包裹與附表一被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○等人之現款調包，並於錢財到手後於搭載被害人寅○○、楊何幼麵等人離去，於中途再要求被害人寅○○、楊何幼麵等人先行下車，隨即逃逸，嗣被害人寅○○、楊何幼麵、謝林卻、丙○○○等人返家之後打開包裹，發現或為報紙、或為飲料或他物，並非如戊○○、卯○○2人或其他不詳姓名之成年女子先前所說或所出示之現金時，始知受騙（關於實際犯罪行為人、犯罪時間、地點、被害人及詐得財物，均詳如附表一所示），戊○○等人於詐財得手後，即朋分花用，並恃以為生，均以之為常業。嗣於88年10月5日上午9時30分許，戊○○、卯○○與康芳瑞又以相同理由詐騙甲○○○，並偕其至高雄市○○區○○路上之高雄區中小企業銀行澄清分行內，於甲○○○提款50萬元並離去時，因行員提醒警衛注意，戊○○、卯○○、康芳瑞等人心虛逃逸，並於高雄市○○區○○街與應安路口查獲戊○○、卯○○2女，康芳瑞則趁隙逃逸致該次詐騙未得手，並扣得康芳瑞所有之營業登記證1枚；偽裝鈔票之香煙盒4包、偽裝鈔票之鋁罐飲料8罐、包偽鈔用之絲巾1條等行騙工具、及皮包1只；並自戊○○身上查扣現金116,500元及自卯○○身上查扣現金902,
100元。
二、案經被害人丙○○○、甲○○○等多人訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人寅○○、楊何幼麵、丑○○○、辰○○、未○○、辛○○○、 鄭黃貴蘭 、謝林卻、庚○○、乙○○、丁○○○、午○○、子○○○、 李蔡初枝 、癸○○、丙○○○、己○○○、壬○○、甲○○○，及共同被告卯○○、戊○○固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院94年7月11日準備程序及本院審判程序同意作為證據，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告卯○○對於附表一之犯行均坦承不諱，而上訴人即被告戊○○對於附表一部分，除編號一以外，其餘犯行均坦承不諱，被告戊○○辯稱：附表一編號一之犯罪時間我尚未加入該犯罪集團，其餘犯行有些我雖然未實際參與，但為我們犯罪集團所為，我也承認等語。
二、經查：上揭事實，已據附表一所示被害人寅○○、楊何幼麵、丑○○○、辰○○、未○○、辛○○○、鄭黃貴蘭、謝林卻、庚○○、乙○○、丁○○○、午○○、子○○○、李蔡初枝、癸○○、丙○○○、己○○○、壬○○、甲○○○等19人分別於警訊時指述如何遭騙過程明確，且指證大致相符，並當庭指認被告2人，甚至指認共犯康芳瑞，多人之證詞互核均無訛，並有康芳瑞之營業登記證1枚；偽裝鈔票之香煙盒4包、鋁罐飲料8罐、包偽鈔用之絲巾1條、皮包1只；及現金各116,500元及902,100元等扣案足考；並有相關郵政或銀行存薄儲金薄影本、提款明細表等在卷可資佐證。
三、被告卯○○雖辯稱：我尚從事其他正當行業，並非以詐騙為常業等語。惟被告卯○○約於87年8月間起開始犯案迄88年10月間遭逮獲止，接近1年餘之犯案期間，作案19餘件，且詐得附表一所示之金額，總計約11,709,000元及金飾等財物；被告戊○○雖供稱：從事幫姊姊賣香等語，而被告卯○○則供稱從事賣米有正當工作等語；然被告等縱有其他正當工作，但就該工作而言，每月收入理應不過數萬元，而其於本件犯案收穫上千萬元，數量龐大，其等有以之為主要營生，為常業犯之情，灼然可見，上揭所辯自非可取。被告戊○○於警訊時自承：我們自從87年11月開始共同詐騙老人財物，約有15次等語（見88年度偵字第24726號偵查卷第30頁背面），足見被告戊○○係自87年11月間開始參與本件詐欺犯罪組合，共同詐騙被害人等之財物，至為明確。由上可知，被告戊○○並未參與附表一編號一之犯行，且當時尚未加入犯罪組合，就該部分事實，自不負共犯之刑責。惟被告戊○○自87年11月間起，參加本件犯罪集團，並出資25萬元，卯○○出資25萬元，康芳瑞出資40萬元，共集得90萬元，詐欺所得依比例分配，此據被告戊○○於本院審理時供明在卷（見本院卷第156頁至第157頁）。足見被告戊○○與其他共犯共組俗稱「金光黨」集團，基於常業詐欺之犯意聯絡，就其加入附表一編號二至十九之犯行，為共同實施犯罪之行為人，其等在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，自應就全部行為（附表一編號二至十九全部共犯之行為）共同負責。是被告戊○○雖未實際參與附表一編號九及十二之犯行（理由詳後敘），而推由其他共犯參與犯罪，其自應就上開部分犯罪負共犯之刑責。綜上所述，本件事證明確，被告等常業詐欺犯行，均堪認定。
四、核被告卯○○對於附表一編號一至十九，被告戊○○對於附表一編號二至十九之行為，均係犯刑法第340條之常業詐欺罪。公訴人認被告等所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告等與康芳瑞、不詳姓名成年男子及不詳姓名成年女子彼此間，就附表一所示之犯行（附表一編號一之犯行，被告戊○○除外），互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等就移送併辦部分之犯行（被告卯○○就附表一編號一至十四，被告就戊○○附表一編號二至十四之犯行），與起訴事實（附表一編號十五至十九之犯行），有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
五、原審以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：
（一）附表一編號一至十九之犯行，原審未予論列各該次實際參與行為人，尚有未洽；且附表一編號一之犯行係被告卯○○與不詳姓名成年女子、男子共同向被害人 楊丁申 詐取財物，被告戊○○於此時尚未參與該詐欺集團，其並未參與該次犯行，理由詳後敘，而原判決認被告戊○○與被告卯○○共犯附表一編號一之犯行，自有未合。（二）被告2人所犯雖係常業詐欺罪，但被告2人並無前科，於本案發生後迄今已將近6年之久，亦未曾有再犯罪，因此被告2人應係一時經濟困難始鋌而走險，且其2人於本院均已知錯坦承犯行，難謂其2人有犯罪習性，且共犯康芳瑞部分亦經判處徒刑確定，亦未宣告強制工作，因此本院認被告2人亦無宣告強制工作之必要，原判決認被告2人以犯詐欺為常業，為矯正其犯罪習性，勉其以勞力換取所得，依刑法第90條之規定，併予宣告於其刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，施以強制工作之保安處分，其期間為2年，尚有未洽。被告2人上訴意旨，以原判決量刑過重，且無宣告強制工作之必要為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等不思努力工作，竟以詐騙為業，利用他人之同情心或貪心，騙取高額金錢，犯罪時間長達1年數月，犯罪所得高達上千萬元，被害人均為年老幾無謀生能力、體力之人，對被害人身心顯已造成不可彌補之傷害，尚未賠償任何被害人等及其他一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑3年，被告卯○○有期徒刑3年6月。又被告於88年10月5日當日遭查扣之如事實欄所示之物，其中康芳瑞之營業登記證1枚應與本案施詐取財並無直接關連而不予沒收；至於偽裝鈔票用之香煙盒4包及鋁罐飲料8罐及包偽鈔用之絲巾1條等行騙工具，均為被告及其共犯所有且為供犯罪所用之物，業據其供明在卷；又被告2人於原審自承扣案之現金其中90萬元係出示給被害人於做案時資為取信用，2人分別出資25萬元，康芳瑞則出資40萬元等語，是該合計90萬元亦屬被告及其共犯所有，且為供犯罪所用之物；爰均依刑法第38條第1項第
2款之規定宣告沒收；至於皮包1只、戊○○身上另查扣之現金116,500元、及卯○○身上另查扣之其餘現金2,100元，均尚難認係被告犯罪所用之物，或與此犯行有何關連。此部分則不予宣告沒收。
六、公訴意旨雖以：被告2人涉有於附表二中編號二有關被害人王 呂鬧格 於88年7月20日，在高雄市○○○路科工館前遭詐欺32萬元之犯行云云。然查：被害人 王呂鬧格 已於警訊時明確陳述並非被告等詐騙我財物，既已明確陳稱並非被告等所為，雖於原審庭訊時又稱係被告2人，前後指述不一，自難採信。此外，復查無其他證據足證被告等此部分犯罪，惟被告此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、併辦意旨略以：被告戊○○於附表一編號一之時地，有與被告卯○○共同詐騙被害人寅○○附表一編號一所示之財物，因認被告戊○○涉犯此部分詐欺罪嫌云云。訊據被告戊○○堅決否認有上開詐欺犯行，經查被害人寅○○於本院前審90年10月3日調查中，當時被害人庚○○指訴戊○○犯罪時（指88年6月3日）留長髮至腰際時，寅○○亦當庭指說當時戊○○犯罪時（指87年8月10日）是留長頭髮等情（見原審90年10月3日訊問筆錄）。又查被告戊○○自86年4月起至87年10月止，均係留短髮，此有其提出上開期間之生活照片15張附卷可稽。則被害人寅○○於87年8月10日被騙時，被告戊○○尚留短髮。參以如前所述被告戊○○係於87年11月間始加入詐騙集團等情以觀，被告戊○○顯非參加詐騙寅○○之人，至為明確，此部分應退回檢察官另行偵辦。至於被害人庚○○、午○○被詐欺時間，雖分別為88年6月3日及88年9月8日，然被告戊○○於87年10月間，仍留短髮，已如前述，衡情其不可能於1年內，將頭髮留長至腰際。且被害人庚○○、午○○於本院前審調查中均供承：與卯○○詐騙我們的女人是留長髮，我們不敢確實指認係戊○○等情（見本院前審90年8月20日訊問筆錄），足見其等2人於警訊之指訴，與實情不合，自難採信。被告戊○○雖未參加詐騙被害人庚○○、午○○，惟查此部分為被告戊○○與卯○○等詐欺集團之成員所為，在犯罪合同意思範圍內之犯行，被告戊○○仍應共負刑責，併此敘明。
八、併辦意旨另以：被告2人尚有於附表二編號三至六所示之時間、地點，向被害人 曾春容 、馮 胡洪珍 、 洪吳秀琴 、 趙方淑花 等人詐取財物，因認被告等尚涉犯附表二所示之詐欺犯行云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。訊據被告等2人均堅決否認有上開犯行，均辯稱：「金光黨」之犯罪手法皆相近，非我們所為等語。經查：①被害人曾春容遭詐騙之時間為83年12月，又據曾春容於警訊時供稱：拿我的存摺領40萬元，在計程車內戊○○就搶走我皮包內1萬餘元後塞給我1包錢，事後發現該包錢係飲料等語，惟被告作案時間集中於87年8月起至88年10月間左右，在此之前，並無積極證據證明被告有從事俗稱「金光黨」之詐騙行為，且不僅曾春容指述之被害時間，為83年12月，其犯罪手法於警訊時供述尚包括強搶皮包之行為，亦與本案手法不同。②被害人 馮胡洪珍 於第二次警訊時供稱：他們嫌錢太少，要我將身上金飾取下，我不肯，戊○○就動手行搶，我不敢反抗‧‧‧等語。其手法亦與被告慣用之手法不一，亦有可疑。③被害人趙方淑花則於原審當庭陳稱：不敢亂說，確實不敢指認是被告等所為，且其被騙是發生在台北等語；④至於被害人洪吳秀琴其遭詐騙之處所遠在台中縣潭子鄉，地域區隔，被告等是否遠至台中縣作案並非無疑，各被害人之指述，均有瑕疵，此部分罪證無法證明。⑤至於警訊卷中尚有附表二編號一有關被害人巳○○於88年
9月29日在台南縣新營市○○路遭金光黨搶取100萬元之部分，其手法更與被告等無涉。此部分事實，既非被告等所為自無從併案審理，應退回檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第340條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年8月10日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月10日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第340條
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科50,000萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬────┬───────────────────┬────────┐│編號│實際參與行為人│被害人│犯罪時間│犯罪地點│所得財物│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│一│卯○○│寅○○│87年8月10日│高雄市○○路、莊敬路附近│300,000元│││不詳姓名成年男子│││││││不詳姓名成年女子│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤││卯○○││││││二│戊○○│楊何幼麵│87年11月3日│高雄縣鳳山體育館前│2,000,000元│││不詳姓名成年男子│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│三│〞│丑○○○│88年3月24日│高雄市○○路、大豐路口│664,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│四│〞│辰○○│88年4月7日│高雄市○○路附近│550,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│五│〞│未○○│88年4月14日│高雄市○○路凱旋公園│1,500,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│六│〞│辛○○○│88年5月21日│高雄市○○路、青年路口│300,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│七│〞│鐘黃貴蘭│88年6月2日│高雄縣美濃鎮美濃客運後方│305,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│八│〞│謝林卻│88年3月24日│高雄市○○路正義市場前│1,150,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤││卯○○││││││九│不詳姓名成年男子│庚○○│88年6月3日│高雄市○○○路長青公園內│800,000元│││不詳姓名成年女子│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤││卯○○││││││十│戊○○│乙○○│88年7月20日│高雄市○○路附近│1,400,000元│││不詳姓名成年男子│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│十一│〞│丁○○○│88年7月2日│高雄縣○○鄉○○路│500,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤││卯○○││││││十二│不詳姓名成年男子│午○○│88年9月8日│高雄市鹽埕區圓環旁│400,000元│││不詳姓名成年女子│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤││卯○○││││││十三│戊○○│子○○○│88年9月20日│高雄縣○○鎮○○路附近│130,000元│││不詳姓名成年男子│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│十四│〞│李蔡初枝│88年9月27日│高雄市○○路莒光國小前│550,000萬元、金│││││││項鍊1條│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤││卯○○││││││十五│ 張素珍 │癸○○│88年5、6月間│高雄市○○路附近│320,000元│││康芳瑞│││││├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│十六│〞│丙○○○│88年9月初│高雄市○○街○○街附近│220,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│十七│〞│己○○○│88年9月29日│高雄市新興區附近│230,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│十八│〞│壬○○│88年9月30日│屏東縣政府自由路附近│400,000元│├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤│十九│〞│甲○○○│88年10月5日│高雄市○○路陽明公園│500,000元（查獲│││││││）│└──┴────────┴────┴──────┴────────────┴────────┘
附表二┌──┬────┬──────┬────────────┬────────┐│編號│被害人│犯罪時間│犯罪地點│所得財物│├──┼────┼──────┼────────────┼────────┤│一│巳○○│88年9月29日│台南縣新營市○○路│1,000,000元│├──┼────┼──────┼────────────┼────────┤│二│王呂鬧格│88年7月20日│高雄市○○○路科工館│320,000元│├──┼────┼──────┼────────────┼────────┤│三│曾春容│83年12月上旬│高雄市○○路、自立路口│410,000元│├──┼────┼──────┼────────────┼────────┤│四│洪吳秀琴│88年7月6日│台中縣潭子鄉潭秀國中前│294,000元│├──┼────┼──────┼────────────┼────────┤│五│趙方淑花│88年10月2日│台北市○○○路郵局前│600,000元│├──┼────┼──────┼────────────┼────────┤│六│馮胡洪珍│88年1月5日│高雄市○○○路、逢甲路口│88,000元以及女用││││││手錶1只、黃金金││││││飾約11兩│└──┴────┴──────┴────────────┴────────┘