裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第298號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第298號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告杜文漢被告賴榮威上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院100年度易字第845號中華民國100年11月15日第一審判決(起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3982號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照)。
二、本件上訴人即被告(下稱被告)杜文漢提出上訴，其上訴理由略以：被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱，犯後態度良好，以被告所扮演之角色、犯罪時間之長短、犯罪之所得，原審量刑實屬過重。且本案之犯罪事實與本院99年度上易字第411號判決之犯罪事實相同，均係將向 陳麟靂 、 柯霈蓉 收購之行動電話SIM卡轉賣 李岳聲 以及聯繫 吳欣儒 將花旗銀行豐原分行帳戶透過 郭偉哲 收購，而屬同一行為，本案自為前案確定判決效力所及，不得再追訴，本案另有臺灣臺北地方法院99年度簡字第3293號判決。被告於本案係收購人頭電話卡再轉賣李岳聲，並無參與詐騙集團詐騙金錢及明確收購金融帳戶之行為，並請求將本案移交臺灣高等法院審結云云。另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就被告杜文漢、賴榮威2人無罪部分提起上訴，其上訴理由略以：原審判決認被告杜文漢、賴榮威2人係在97年11月始開始加入李岳聲所屬之詐騙集團，並非在97年10月加入，所以附表三所示之被害人潘俊銘、 吳玟萱 、 羅婉文 、 黃章瑋 遭詐騙之事與被告2人無關。然另案被告李岳聲於警詢、偵訊時結證證稱：其從97年10月初開始向杜文漢、賴榮威收購門號卡，且從李岳聲於本院100年度上易字第355號刑事確定判決可知，李岳聲在該詐欺集團中，負責以每張SIM卡新臺幣1500元代價，對外收購行動電話SIM卡再轉售供詐欺集團成員使用，況原審亦認定被告杜文漢係從李岳聲處得知其從事收購人頭帳戶、行動電話門號工作，認有利可圖，而邀被告賴榮威一同加入，故被告杜文漢、賴榮威2人與李岳聲係共組詐欺集團無訛，足認為其等共組詐騙集團之時間係97年10月初，而非被告2人所辯稱之97年11月間。況原審亦認定李岳聲將行動電話及其門號交給被告2人供其等收購帳戶、門號卡使用，亦認共犯李岳聲於偵查中之證述與被告杜文漢、賴榮威坦承犯行部分均相符，何以又認定李岳聲偵查中之證詞係將犯行卸責給杜文漢、賴榮威？原判決認定事實之理由顯有取捨證據之矛盾。綜上所述，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、本院查：
(一)被告杜文漢雖辯稱其未參與詐欺集團詐騙金錢及收購帳戶云云，惟原審判決已於判決理由內，依據被告杜文漢及同案被告之自白、共犯吳欣儒、李岳聲、證人陳麟靂之供述，及共犯吳欣儒基本資料及交易明細、被害人之指述、交易明細表、匯款申請書、存摺影本、通訊監察譯文、亞太行動寬頻電信門號使用者資料查詢單、和信電訊股份有限公司98年1月5日和信(企管)字第09721202277號函、扣案之行動電話、收購門號紀錄簿、報紙等證據，認定被告杜文漢確有共同詐欺取財之犯行。且敘明電話、網路詐騙此一新近社會犯罪型態，自刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告杜文漢與共犯李岳聲、郭偉哲等詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，從事收購人頭帳戶、人頭電話，以供其他詐欺集團成員詐騙被害人並逃避查緝，被告杜文漢及共犯李岳聲、郭偉哲自應就該詐欺集團成員詐騙被害人之犯行，負共同正犯之責，業已詳細說明其證據認定之依據，則原審之採證理由，並無違背經驗法則之處甚明。
(二)又按「修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分(多次)犯行在刑法修正施行前，其餘部分(多次)犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第340條之常業詐欺一罪；但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，各依修正後刑法第339條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」(最高法院98年度臺上字第4492號判決參照)。查被告杜文漢於本案係加入案外人李岳聲所屬之詐欺犯罪集團，而與其等共同詐騙被害人，其犯罪手法雖與本院99年度上易字第411號判決所認定之犯罪事實相同，然核本案原判決附表一所示之15名被害人，與本院99年度上易字第411號判決書附表一所示之45名被害人，並無相同之人，二者間之犯罪事實不同。被告既非單純提供帳戶或門號之幫助犯，依上說明，自應與其他共同正犯依其等所詐騙被害人之行為，採一罪一罰加以論處，而無同一案件應受前案判決既判力效力所及之情形，被告稱本案應為前案既判力所及云云，顯有誤解。
(三)另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照)。查原審判決於理由欄內已審酌被告杜文漢曾因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月、緩刑2年確定，在緩刑期間內，猶不知悔改，其正值青壯年，不思以正途賺取所得，竟與詐欺集團成員共同詐騙他人財物，被害人數達15人，嚴重危害社會治安，侵害被害人權益，迄未與被害人達成和解並賠償損害，本應重懲，惟念被告於查獲後坦承犯行，犯後態度良好，其所扮演角色，犯罪時間之長短，詐騙金額，智識程度、生活狀況等一切情狀，而各量處有期徒刑5月(1罪)、6月(11罪)、7月(3罪)之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑2年，其所為之量刑符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。被告杜文漢上訴理由雖稱量刑過重云云，惟其情節、犯後態度、犯罪所生危害等，既均經原審法院於量刑時詳為審酌，其上訴之請求，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。
(四)再按依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯前後矛盾或有瑕疵或交代不清，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。是以檢察官既不能舉證證明被告有其起訴之犯罪行為，而使法院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即不得對被告為有罪之認定。檢察官上訴意旨雖指稱原審既認為共犯李岳聲於偵查中之證述與被告杜文漢、賴榮威坦承犯行相符，何以又認定李岳聲偵查中之證詞係將犯行卸責給杜文漢、賴榮威？惟查：針對共犯李岳聲於偵查中之證述與被告杜文漢、賴榮威坦承犯行相符部分，原審判決之論述乃針對犯罪事實有罪部分所為，並不包括無罪部分，自難據此指摘原審之論述前後矛盾。又原審就共犯李岳聲、證人 劉淑婷 2人所為不利被告杜文漢、賴榮威之證詞，業已指明共犯李岳聲、證人劉淑婷之證詞，各有其不可信之處，而認檢察官所舉共犯李岳聲、證人劉淑婷之證詞，均無法產生毫無合理懷疑之有罪確信心證。則原審以被告杜文漢、賴榮威2人被訴原判決附表三部分，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告2人犯詐欺取財之認定，復查無被告2人有公訴人所指犯上開罪嫌之積極證明，或說服原審形成被告2人此部分有罪之心證，其等此部分犯罪自屬不能證明，而均為無罪之諭知。原審判決關於此部分之論斷，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。是以，檢察官上訴之上開理由，並非本於案內具體之卷證資料，或提出其他新事證，以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而可構成應予撤銷之具體事由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決之認事用法並無違法或不當之處，檢察官及被告杜文漢提起之上訴，固具備形式上之理由，但其等並未提出新事證，以供調查，亦難認已依據卷內既有之訴訟資料，具體指摘或表明原審判決確實有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。是其等仍執前詞再為形式爭執，尚不足以認定原判決有何不當或違法之處，揆諸前開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官及被告之上訴即不合法定上訴程式，應均予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、末按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，刑事訴訟法第361條第1項定有明文。被告杜文漢雖請求本院將本案移轉由臺灣高等法院管轄，惟查本案第一審法院既係臺灣彰化地方法院，本院自為其管轄第二審之高等法院，而本件復無刑事訴訟法第9、10條規定得以指定或移轉管轄之情形，則被告此部分之主張於法不合，無從准許，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳雅菁中華民國101年3月15日