臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第273號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第273號刑事判決

裁判日期：民國101年03月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第273號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇勇全指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度訴字第二五六五號中華民國一００年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第一八二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇勇全明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，竟於民國（下同）九十七年四月下旬某日，前往彰化縣○○鄉○○村○○路三十七之六號整理其老家房舍時，在其已故父親 蘇天雄 之房間內，發現可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈八顆後，基於未經主管機關許可，而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，而將上開槍、彈取出，並持至臺中市○區○○街一一九之二號三樓之七其住處內放置而予以持有。迨至一百年八月十七日中午十二時零五分許，始為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往蘇勇全上址住處執行搜索時，當場查扣上開改造手槍及子彈（其中三顆制式子彈嗣經送驗時試射，彈頭及彈殼業已分離，已不再具有殺傷力），而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。又上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決參照）。本案卷附內政部警政署刑事警察局就扣案槍彈鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法為檢視法、性能檢驗法及試射法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。
二、又扣案之改造手槍及制式子彈，均係被告為警持法院核發之搜索票搜索時當場所查扣，有搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷第13至17頁），證據取得程序並無不法可言；而卷附照片十三張均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：查本案上開犯罪事實，業據被告蘇勇全於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱，並有扣案之上開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈八顆（其中三顆制式子彈嗣經送驗時試射，彈頭及彈殼業已分離，已不再具有殺傷力）及卷附之照片十三張等足稽。又扣案之上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈八顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣三顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局一百年八月三十一日刑鑑字第一０００一一三三六一號鑑定書影本一份在卷足參（見偵查卷第五十二頁、原審卷第九頁），足見上開查獲之改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，殆無疑義。另按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第二百零七條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法院九十七年度台上字第三八九九號刑事判決參照）。查本案上揭送鑑子彈皆屬制式子彈，而非分屬不同類別之違禁物，此據上開鑑定書載述至明。則該鑑定機關既已就同種類之證物進行抽樣鑑定，鑑定結果亦未呈現部分送驗子彈無殺傷力之特殊情形，應可認定全部送鑑子彈均具有殺傷力。況被告及指定辯護人亦未就上開未經試射鑑定之子彈，質疑其殺傷力之有無，揆諸前揭說明，本院應無再將其餘子彈一併送驗之必要，附此敘明。綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
參、論罪科刑方面：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為而同時持有上開改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、又被告素行尚佳，前並無任何前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑），此次係因整理其已故父親之房間，發現上開槍、彈後始予以持有，並非刻意向他人購買或受讓，且在被告持有該槍彈之期間內，亦無證據證明其有持以涉犯他案，對於公眾安全僅生潛在威脅，並未發生實質上之危險，此與一般持有槍彈者，常藉以擁槍自重，甚或作奸犯科，顯有不同，且其所犯之上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑。
三、原審調查後，認被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段（原判決漏引前段）、第五十五條前段、第五十九條、第四十二條第三項前段、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款、第三十八條第一項第一款，並審酌被告犯罪之手段、所生危害、於警詢及偵審期間均表示認罪之犯後態度、持有槍、彈時間之長短、僅具國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆；又以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，且被告犯後坦承犯行，深具悔意，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，認其上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑四年，以啟自新；復斟酌被告之犯罪情節，認有命被告提供義務勞務以彌補其犯罪所生危害，並藉由服務社群體認維護公眾安全法益之重要性，故併依刑法第七十四條第二項第五款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務，暨依刑法第九十三條第一項第二款之規定，諭知緩刑期內付保護管束；又以扣案之上開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈五顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。復說明扣案之另外三顆子彈，因其彈頭與彈殼已於送驗試射時分離，自不再具有殺傷力，已非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要，故不予宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。
四、至檢察官上訴意旨雖指稱被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，係對社會秩序及人民生命財產安全造成重大危害，原審僅以被告先前並無遭法院判刑之不法紀錄，因整理已故父親房間，發現上開扣案槍、彈而予以持有，並非刻意向他人購買或受讓；且在被告持有槍、期間，亦無證據證明其持以涉犯他案，即適用刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，已難認妥適。復以被告坦承犯行，深具悔意，即認被告經此教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，而予以宣告緩刑，使被告無庸承擔任何刑罰處罰效果，足以衝擊社會法紀之維護，難收警惕之效，亦有未洽云云。惟查刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用（最高法院六十一年台上字第一七八一號判例參照）。查本案被告素行尚佳，前並無任何前科紀錄，此次係因整理其已故父親之房間，發現上開槍、彈後始予以持有，並非刻意向他人購買或受讓，且在被告持有該槍彈之期間內，亦無證據證明其有持以涉犯他案，對於公眾安全僅生潛在威脅，並未發生實質上之危險，此與一般持有槍彈者，常藉以擁槍自重，甚或作奸犯科，顯有不同，且其所犯之上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，非無可憫恕之處，認予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，已符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定；另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告犯後始終坦承犯行，足見其犯後具有悔意，其經此教訓，當知警惕並無再犯之虞，本院認其上開所宣告之刑以暫不執行為適當，亦符合刑法第七十四條第一項第一款緩刑之規定。原審依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，並依同法第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款之規定予以宣告附條件緩刑，緩刑期內付保護管束，於法並無不合，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年3月15日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國101年3月15日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。