裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第258號刑事判決
裁判日期：民國112年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第258號上訴人即被告 李銘唯 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第63號，中華民國112年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16842號、110年度偵字第19299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李銘唯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之行動電話壹支（白色，IPHONE8），及未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、李銘唯明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2款規定之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣。竟與真實姓名年籍不詳綽號「細漢」之成年人（下稱「細漢」）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李銘唯持其所有之行動電話手機（白色，IPHONE8）作為聯絡工具，於民國109年9月10日，以通訊軟體微信及微信帳號暱稱「辰」，與 陳冠宇 （原名： 陳世忠 ）聯繫（詳附表一編號1譯文），及由李銘唯以該手機另與「細漢」聯繫後，李銘唯即先在不詳地點向「細漢」拿取甲基安非他命，再於同年月11日上午凌晨0時至1時52分之前某時（原判決誤為「1時許」，應予更正），到陳冠宇位於高雄市○○區○○○路000巷000號之住處（下稱：陳冠宇住處），將1兩（約37.5公克）之甲基安非他命交付予陳冠宇（下稱：第1次交付），並向陳冠宇收取新臺幣（下同）3萬元價金。其中2,500元歸李銘唯所有，餘款則歸「細漢」所有。嗣因陳冠宇旋即多次聯絡李銘唯，表示剛才收到之毒品品質不佳（詳附表一編號2、3譯文）。為此，李銘唯再向「細漢」拿取甲基安非他命，並於翌（12）日凌晨0時55分聯絡（原判決誤載為「1時55分」，應予更正；附表一編號3⑵譯文）後不久，在前揭中山東路陳冠宇住處，將品質較佳之甲基安非他命交付予陳冠宇（下稱：第2次交付）。嗣於109年12月29日陳冠宇因涉嫌販賣毒品而為警查獲，經警依陳冠宇供述及陳冠宇之手機內的對話紀錄，而查悉上情。暨於110年8月5日下午2時許，經警持拘票在高雄市○○區○○路000號拘提李銘唯，及持搜索票扣得李銘唯所有如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案上訴人即被告李銘唯（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此有被告之個人戶籍資料、本院送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院刑事報到單在卷可憑（見本院卷第73、79、
89、91、93至95、99頁），惟經辯護人在場為其辯護，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、證據能力：㈠證人陳冠宇於警詢時陳述之證據能力：
1.刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。
2.辯護人於本院固否認證人陳冠宇（原名陳世忠）於警詢時陳述之證據能力云云（見本院卷第63頁），惟查，證人陳冠宇於警詢時就其與被告之對話紀錄截圖內容是其與被告聯繫購買甲基安非他命、交易時間、交易數量及方式事宜等節均有明確證述（見警一卷第32至37頁），而證人陳冠宇於本院作證時則對其向被告購買過幾次毒品、電話中有無聯繫到確實有購買毒品、當時購買毒品之種類、以多少錢向被告購買多少數量等節，則證稱「我真的忘了，因為已經過了好幾年」、「我真的忘了，但是後來毒品好像有成功交易」、「我忘記了」等語（見本院卷第104至105、107頁），而有警詢時陳述與審判中不符之情形。審酌證人陳冠宇於警詢中之證述是由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事，且距案發時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，應認證人陳冠宇先前所為陳述之外部附隨之環境或條件，具有較可信之情況，且證人陳冠宇於警詢之證述，為證明被告本案犯行存否所必要，是證人陳冠宇於警詢時之陳述，自有證據能力。㈡辯護人於本院固否認證人陳冠宇於偵查中未經具結之供述之
證據能力（見本院卷第63頁），惟因本判決未引用證人陳冠宇於109年12月29日偵查中未經具結之供述（見110年度偵字第16842號卷《下稱偵一卷》第71至73頁）作為認定被告有罪之證據，故無庸說明證據能力之判斷。㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用上開㈠、㈡以外其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告經本院合法傳喚未到庭，其於原審固坦承有於事實欄所
示時、地，與陳冠宇、「細漢」聯絡見面，並先後2次將「細漢」交付之物轉交予陳冠宇，及附表一所示譯文確為其與陳冠宇之對話等情，惟否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是幫陳冠宇向「細漢」代買甲基安非他命；第一次交東西時不知道是毒品，但是後來電話通話時才知道那是毒品等語（見原審卷一第67、354頁）。於上訴理由狀則辯稱：㈠被告在電話中全未與陳冠宇提及買賣毒品之種類、價金、數量，且依陳冠宇譯文所示對話足證被告於109年9月10日代送給陳冠宇之物品並非甲基安非他命，亦非純度不足之甲基安非他命，係假貨。㈡陳冠宇因為遷怒被告以假的東西誆騙，所以才順承檢警偵查意圖，將被告替人送貨、換貨、詐欺犯行，說為被告是販賣毒品。㈢本件起訴書所指販賣時間係109年9月11日5時30分許，於111年9月4日原審審理中公訴檢察官才更正為109年9月11日凌晨1時52分之前某時，兩者已失同一性，自不能以更正起訴書之販賣時間代替，本件應就起訴書之販賣行為判決無罪。㈣起訴書指被告於109年9月11日凌晨5時30分販賣37.5公克之甲基安非他命予陳冠宇，惟原審所製作之勘驗筆錄譯文表足證陳冠宇在109年9月11日當日認為被告之前以品質不佳物品冒充詐騙，心生不滿，衡情雙方不可能會在109年9月11日凌晨仍有交易毒品，否則陳冠宇不會至5時30分三次拒接電話。㈤陳冠宇有販賣甲基安非他命犯行，其為圖邀毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典，在無法提供「細漢」、「 小二 」、「 小柳 」之情形下，乃故意將被告代跑腿角色曲解為販賣者，虛偽供述被告有販賣犯行，其供述與事實不符，自難採信等語（見本院卷第11至23頁）。辯護人於本院則為被告辯稱：㈠從陳冠宇與被告於109年9月11日13時33分的對話紀錄截圖，似是陳冠宇向被告抱怨所交付的毒品是假的，因而被告所交付者究竟是甲基安非他命，或是為了誆騙陳冠宇而拿其他物品冒充？有查明之必要。㈡ 退萬步 言，縱認被告本案與「細漢」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠宇，惟依罪疑唯有利被告原則，應認本次毒品交易之價金，被告僅實際分得2,500元，其餘27,500元均已歸「細漢」所有，因而被告所獲不法利益並不多，原審量處有期徒刑長達12年，實為過重，有違罪刑相當及比例原則等語（見本院卷第120、127至129頁）。
㈡經查：
1.被告於事實欄一所示時間、地點與陳冠宇、「細漢」聯絡及見面，先後2次將「細漢」交付之物品轉交予陳冠宇；附表一所示譯文確為被告與陳冠宇之對話等情，業經被告於原審自承在卷（見原審卷一第71、216、351、353至364頁）及證人陳冠宇於警詢、偵查中109年12月29日經具結、110年12月6日經具結及本院審理時證述在卷（見警一卷第32至37頁、偵一卷第73頁、第87至88頁、本院卷第103至111頁），並有附表一所示對話紀錄截圖在卷可佐（見警一卷第65至67頁）。此部分事實，堪信為真。
2.被告於警詢時供稱：（附表一所示對話紀錄）陳冠宇要聯絡購買毒品；陳冠宇跟我反應所購買的（甲基）安非他命有問題，該次毒品交易有成功，交易毒品（甲基）安非他命，就塑膠袋包起來1小包；該次毒品交易在109年9月11日5時30分在高雄市○○區○○○路000巷000號；【問：你共計販賣毒品安非他命給陳冠宇（原名陳世忠）共幾次？】我拿（甲基）安非他命給他只有一次；我記得拿一次毒品（甲基）安非他命，重量我不清楚，去他租屋處高雄市鳳山區中山東路152巷l14號給陳冠宇，因為他跟我反應毒品（甲基）安非他命品質不好，所以我再去找他換回毒品（甲基）安非他命，所以我確定只有一次；毒品交易金額我不知道，但是陳冠宇有給我2,500元補貼我油資；（問：你所販售與陳冠宇之二級毒品安非他命等毒品，係向何人所購得？）我是向暱稱 細漢仔 所購得，但是我沒有拿錢給他，毒品金額應該是陳冠宇跟細漢仔算的等語（見警一卷第9至12頁），已坦承有於109年9月11日與「細漢」共同販賣毒品甲基安非他命給陳冠宇，而證人陳冠宇於警詢時證稱：（109年9月10日1時27分之對話紀錄截圖）我要跟他買毒品（甲基）安非他命；（109年9月11日01時55分之對話紀錄截圖）圖一我是跟他說他賣我的安非他命品質是不好的，然後他說我是自己參東西；他是拿毒品到我之前的租屋處跟我換；交易時間是109年9月11日，他拿來我家賣給我，現金交易等語（見警一卷第33至37頁），及於偵查時具結證稱：【問：何時跟 阿偉 （即被告）買甲基安非他命？】一次是今年（109年）的9月11日，阿偉拿到我之前住的鳳山區中山東路住處賣給我，一次大概是一兩、一次3萬多元，是買（甲基）安非他命；（問：李銘唯8月5日警詢筆錄第6、7頁內容為何？）這是我要跟對方買（甲基）安非他命；（問：你之前說一次大概一兩，3萬元左右？）對，剛才檢察官提示給我看的這次對話是買一兩等語（見偵一卷第73、88至89頁），明確證稱此次是向被告購買1兩價金3萬元甲基安非他命，參酌如附表一所示內容之微信對話紀錄截圖（見警一卷第66至67頁），證人陳冠宇是向被告詢價【附表一編號1⑴對話】，發現購得之毒品品質有異，亦是向被告反應（附表一編號2對話），應認此次是證人陳冠宇向被告購買甲基安非他命。
3.再由陳冠宇向被告反應毒品有異時，被告稱「我有跟他說了」【附表一編號2⑴對話】、陳冠宇稱「今天不是我在盧你…或許你是真的不知情，但我是經你手拿給我的」【附表一編號2⑶對話】等語，可知此次販毒者被告尚有其他共犯，且為證人陳冠宇所知悉，對照上開被告於警詢之供述，堪認被告此次是與「細漢」共同販賣甲基安非他命給陳冠宇。起訴意旨認此次交易是被告單獨販賣云云，容有誤會，犯罪事實應予更正。
4.交易時間之更正與事實同一性：⑴犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為
準。而依審判程序之進行，於案件同一性範圍內，法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序，就裁判上或事實上之一罪，於裁判時可增減或更正部分基礎事實。所謂犯罪事實是否具同一性，應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣及案發前後經過等而為判斷，綜合卷內證據資料為整體性觀察。尚不能以偶一要素未盡相同，即謂不具同一性。因此，起訴書犯罪事實欄就犯罪事實及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院自得究明及更正，並據以認定犯罪事實。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言（最高法院112年度台上字第1683號刑事判決參照）。
⑵本件起訴書「犯罪事實」欄一雖記載被告係於109年9月11日
「5時30分許」，在陳冠宇上址住處，以3萬元價格，販賣一兩（37.5公克）之甲基安非他命予陳冠宇等語，然審酌附表一所示對話內容，可知被告於109年9月10日晚上已密集聯絡陳冠宇【附表一編號1⑵】，及陳冠宇於翌（11）日凌晨1時52分許，已向被告反應第1次交付之毒品有異【附表一編號2⑴對話】，故被告於原審供稱於109年9月11日凌晨0時至同日1時52分之前某時，第1次交付物品予陳冠宇等情（原審卷一第361、362頁），堪予採信。則被告既係於上開時間第一次交付甲基安非他命予陳冠宇，應認此時已經既遂。起訴書上開犯罪時間之記載與所憑卷內證據有顯著不符情形，而原審公訴檢察官於原審審理時當庭表示將時間更正為109年9月11日凌晨1時52分之前某時（見原審卷一第363頁），不影響犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，本院自得依卷內證據認定並更正犯罪時間如事實欄一所載。被告辯稱原審公訴檢察官更正犯罪時間，與起訴之犯罪事實不具事實同一性云云，委無足採。
5.辯護人雖質疑第1次交付之物品是否為以其他物品冒充甲基安非他命誆騙陳冠宇；被告於原審雖以第1次交付時不知道所交付之物為毒品等語置辯，而附表一編號2⑶所示對話中陳冠宇提及「糟糕的就是最後一次裡面…竟然有假的東西」，亦提及裡面有假的東西，然在毒品交易中販毒者為賺取暴利，在毒品中摻入其他物質稀釋純度者，所在多有。證人陳冠宇有多次毒品前科（詳原審卷一第269至281頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），依其經驗應有能力分辨究竟是「冒充毒品之假貨」或「品質（純度）低劣之毒品」。由對話中陳冠宇向被告反應時略稱：「品質一定要顧」【附表一編號2⑶譯文】，並非指責被告第1次交付之物為冒充毒品的假貨。又被告於原審自承：陳冠宇跟我通電話，向我反應品質有問題，一直叫我去幫他換，我有再拿（甲基）安非他命換給他，所以是後來通話時我才知道那是毒品（原審卷一第254、351頁）；第1次交給陳冠宇的東西仍是毒品，只是品質不佳（原審卷一第355頁）等語，且由證人陳冠宇於本院證稱：（問：被告到底是拿什麼東西給你？）也是（甲基）安非他命，但是品質比較差一點；因為客人有反應那個是比較不好的；被告交付毒品給我之後，我自己也有使用，是真的毒品，但是品質比較劣一點；（問：你說「這是在里港的朋友傳來的照片打槍專用」，是否如此？）是的，這是我里港的朋友到我那邊，然後我與我里港的朋友一起在現場燒烤，再將照片傳給被告；（問：所以你確定那是安非他命？）是的，但是品質比較不好；（問：後來你向被告反應後，被告如何處理？）好像被告有換過東西給我，我就將被告第一次品質不好的（甲基）安非他命還給被告，然後被告就給我新的（甲基）安非他命等語（見本院卷第105至107頁）等語，亦證稱第一次被告交付之物品即為甲基安非他命，只是品質較差，則應認被告先後2次交付予陳冠宇之物，均非冒充毒品的假貨，而係品質（純度）不一的甲基安非他命。被告及辯護人上開抗辯，不足採信。
6.被告雖於原審辯稱其係受陳冠宇之託出面向「細漢」購物，但陳冠宇及「細漢」均未告知實情，致其不知首次交付予陳冠宇之物為甲基安非他命等語；於上訴理由狀辯稱：陳冠宇於109年9月11日當日即認為被告之前以品質不佳之物冒充詐騙，心生不滿，衡情雙方不可能於109年9月11日凌晨仍有毒品交易；陳冠宇另有販賣毒品犯行被查獲，為獲減刑寬典，而將被告代跑腿角色曲解為販賣者云云。然查：
⑴被告於警詢時供稱：附表一編號1所示對話是陳冠宇要聯絡購
買毒品；附表一編號2之對話是伊拿甲基安非他命去陳冠宇租屋處給陳冠宇，因為他跟伊反應甲基安非他命品質不好，所以伊再去找他換回毒品甲基安非他命等語（見警一卷第10至12頁），已承認陳冠宇與其聯絡是要購買毒品，其知悉第一次交付陳冠宇之物為甲基安非他命，被告事後改稱其不知第一次交付之物為甲基安非他命云云，顯為卸責之詞，不足採信。
⑵又證人陳冠宇於110年12月6日偵訊時具結證稱：（你是要跟
李銘唯買《甲基》安非他命？還是要叫他去跟他人拿？）我就是跟他買，至於他跟誰拿我不知道；（是否認一個叫「細漢」的藥頭?）不認識；（那次跟李銘唯買多少《甲基》安非他命？)有點忘記了；（你之前說一次大概一兩，3萬元左右？）對；（是否曾經給過這個人2,500元？）時間有點久了，我忘記了等語(見偵一卷第88頁），於本院證稱：我不知道被告貨的來源、是否被告係向他人拿的，但是貨是被告交給我的；我不認識綽號「細漢」之人，我不知道被告的毒品來源等語（見本院卷第110至111頁），已明確證明其係向被告購買甲基安非他命，而非請被告代為出面向他人購毒，亦不認識「細漢」。而被告自陳冠宇有給伊2,500元（見警一卷第12頁、偵一卷第11頁、原審卷一第364頁），衡諸被告僅因騎機車取交物品就可輕易獲得2,500元，顯非一般合法工作所能獲得之工資。再酌以本次購毒過程，陳冠宇係直接向被告詢問「價如何」，被告則立即回稱「光了，剛收到的消息」、「明天再聯絡」（附表一編號1譯文），即陳冠宇以被告為詢價之對象。嗣於陳冠宇發現第1次交付之毒品品質不佳時，係直接向被告抱怨及反應，並明確表示「你出這種東西給我，你是看我不起嗎」、「我只是想說我買多少，你給我多少，要賺錢只有憑良心」、「我們的圈子如果遇到許這種事情處理完才去休息」【附表一編號2⑴至⑶】，明顯係以被告為供應毒品之賣方，而要求被告應該要積極負責處理。再兼衡被告接獲陳冠宇之反應及抱怨後，確實有再次交付品質較佳之甲基安非他命予陳冠宇（如前述），暨向陳冠宇致歉表示「呆哥，有造成你困擾的地方真的不好意思」【附表一編號3⑶譯文】，亦屬賣方處理買賣糾紛及履約當有之反應及補救措施，而與單純賺取車資工錢代買家出面取貨之人，無須擔保貨物品質之常情尚有歧異。是以，附表一所示對話紀錄，顯可佐證陳冠宇所稱「向被告購買毒品，而非託被告出面向他人購毒」等情，應堪採信。被告所辯係代陳冠宇出面購物，僅向陳冠宇收取貼補油錢之2,500元等語，為卸責之詞，無足採信。
⑶陳冠宇於109年9月11日13時33分許向被告表示不滿之時間，
已在本次交易之後，且其表示不滿之內容包含本次交易毒品之品質，被告上訴理由以陳冠宇事後表達不滿，反推不可能有本次交易云云，實是倒果為因，自不可採。
⑷陳冠宇於警、偵及本院所述本次向被告購買甲基安非他命之
經過，有附表一所示對話截圖可佐，由對話內容可知陳冠宇係基於被告是販毒者之角色而向其詢價、向被告反應購得之毒品品質不佳之不滿，被告於警詢時亦曾承認陳冠宇與其聯絡購買毒品，其販賣毒品甲基安非他命給陳冠宇1次（見警一卷第10至11頁），已如前述，陳冠宇所述自屬可信。被告辯稱陳冠宇為獲減刑寬典，將被告代購毒之角色曲解為販毒者云云，自屬無據。
7.又本件甲基安非他命交易，被告係與「細漢」共同販賣甲基安非他命，業經認定如前。然被告於警詢、偵查及原審均供稱僅獲得2,500元（見警一卷第12頁、偵一卷第11頁、原審卷一第364頁），因無其他證據證明被告於此次交易獲得其他財物，則依罪疑有利被告原則，應認本次毒品交易之價金，被告僅實際分得2,500元，其餘27,500元均已歸「細漢」所有。
8.販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此為一般社會大眾周知，因此，販賣毒品之行為人，除非是有其他特別狀況，在一般情形下，若非是有利可圖，應該不至於會干冒被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。故有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意圖而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本案雖無「細漢」購入甲基安非他命成本之明確事證，但衡情若無利可圖，被告與「細漢」應無冒重刑之危險出售甲基安非他命予陳冠宇之必要，「細漢」亦無將售價中之2,500元作為被告所得之可能。因此「細漢」取得甲基安非他命之價格必較售予陳冠宇之價格低廉，是以被告與「細漢」均具營利意圖。
㈢綜上所述，被告所辯不足採信，被告與「細漢」於事實欄一
所示時、地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠宇之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪的理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之行為，為其後販賣之行為吸收，不另論罪。又被告與「細漢」就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告於警偵訊時並未供出「細漢」年籍資料，檢警亦未因被
告之供述而查獲「細漢」，有臺灣高雄地方檢察署111年2月23日雄檢 榮雨 110偵16842、19299字第OOOOOOOOOO號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊111年2月23日高市警刑大偵1字第OOOOOOOOOOO號函各1份在卷為憑（見原審卷一第61、133頁），故本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告第1次交付甲基安非他命予陳冠宇之時間應為109年9月11日凌晨0時至1時52分之前某時，業經說明認定之理由如前，原判決認定為同日凌晨1時許，尚嫌無據。㈡被告第2次交付甲基安非他命予陳冠宇之時間，應為109年9月12日凌晨0時55分聯絡後後不久，有被告與陳冠宇之對話截圖在卷為憑（見警一卷第67頁），原判決誤為同日凌晨1時55分聯絡後不久，亦有違誤。㈢刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。是事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。而量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。被告於本案飾詞否認犯行之犯後態度，雖非可取，然被告於本次毒品交易雖是與購毒者陳冠宇實際進行毒品交易之人，但實際僅分得2,500元，所獲得不法利益非多，可見被告係居於受「細漢」支配之角色，考量被告本件販賣毒品甲基安非他命之數量、所得款項等犯罪情節，本件並無刑之加重減輕事由之適用，原判決量處有期徒刑12年，客觀上難認已合於適當性、相當性與必要性之價值要求，而有悖於比例原則、罪責相當原則，辯護人以此指摘原判決量刑過重，尚非無據。被告上訴否認犯行，雖無理由，但指摘原判決量刑不當，則為有理由，且原判決有上開㈠、㈡所指違誤之處，應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑茲以行為人責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許；竟為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，且被告犯後飾詞否認之犯後態度，未見悔意，實應非難，然考量被告與「細漢」本次共同販賣第二級毒品甲基安非他命之數量1兩（約37.5公克）、價格3萬元，被告於本案雖為實際與購毒者陳冠宇進行交易之人，但其僅分得2,500元，其分工角色，兼衡被告於本案之前，尚無因犯罪被判刑之紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，被告於原審自陳高職肄業，從事地下室支撐工程，月收入約45000元至5萬元，未婚、無子女等語（見原審卷二第70頁）之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收㈠被告分得之2,500元為其之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第
38條之1第1項及第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告用以聯繫「細漢」及陳冠宇之手機（白色，IPHONE8），
係被告所有及實際支配使用，但未經警查扣等情，業經被告於原審 陳明 在卷（原審卷一第368頁）。該手機既為被告販賣本件毒品時聯絡所用的工具，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法38條之1第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第3
64條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年7月5日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月5日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一編號對話內容及對話時間備註１對話時間：109年9月10日①、警一卷第66頁。②、被告暱稱「辰」，陳冠宇（原名陳世忠）暱稱「 阿呆 」。⑴01：27證人：價如何？被告：光了剛收到的消息證人：OK！被告：明天在聯絡證人：晚安⑵19：14至20：04被告：[19:14撥給證人，通話時長00分36秒]被告：[19:32撥給證人，通話時長04分40秒]被告：[19:54撥給證人，通話時長02分28秒]被告：[20:04撥給證人，通話時長01分31秒]２對話時間：109年9月11日①、警一卷第66至67頁。②、被告暱稱「辰」陳冠宇暱稱「阿呆」。③、陳冠宇原對話內容，除句尾部分「？」、「！」外，均無斷句或標點符號。為便於閱讀，本譯文酌予加註標點符號。④、原對話誤載之錯字，經本院更正如（★）內之文字，並經被告及辯護人確認無訛（原審卷一第216頁）。⑴01：52至01：57被告：等我一下我有跟他說了證人：害我被客人打槍，還有我手中剩我之前的珍藏版的食料也一起倒進去…唉！！！被告：……你有自己參（★摻）東西？證人：[撥給被告，通話時長02分38秒]被告：[傳送語音訊息，內容時長00分04秒][傳送語音訊息，內容時長00分02秒]證人：[撥給被告，通話時長01分40秒]⑵05：30被告：[連續撥打電話3次，均遭證人取消通話]被告：到了（連續傳5次）⑶13：33證人：之前的大四一就有問題，然後的一量換了二次，而且最…糟糕的就是最後一次裡面…既然（★竟然）有假的東西，而且我老實的跟你說，我是用真的、好的、珍藏的東西，你卻說對方證人：（接續上一則訊息）也就是我有亂動，我阿呆有這麼髒嗎、這麼垃圾嗎，我給你說我做信用的，品質一定要顧，結果你出這種東西給我，你是看我不起嗎？證人：今天不是我在盧你，沒有那個必要，更不加可能缺那一點點，我只是想說我買多少你給我多少，這樣懂嗎，要賺錢只有憑良心的，或許你真的不知情，但我是經理手（★經你手）拿給我的，在我們的圈子如果遇到這種事，一定會不分晝夜把事情處理完才去休息，不是說現在已經晚了明天再說這樣你懂嗎年輕人！證人：我不是沒有路走，只是當初認識你是小二介紹給我的，而我們也有彼此的生痰（★深談）過，相信你對我阿呆做事處事風格不是神神秘秘的和室（★還是）奇奇怪怪的，我很正派，就算在這個圈子也要正派的人在懂嗎⑷17：45被告：剛起來晚點會過去找你⑸19：28證人：[傳送照片]這是住在里港的朋友傳來的照片，打槍專用３對話時間：109年9月11日23時56分至同年月12日02時23分①、警一卷第67頁。⑴11日23：56至12日00：10證人：[11日23:56撥給被告，被告未接]被告：[12日00:10撥給證人，通話時長01分14秒]證人：[12日00:10撥給被告2次，顯示對方忙碌中]⑵00：55被告：到了證人：[撥給被告，通話時長00分23秒]⑶02：23被告：呆哥，有造成你困擾的地方真的不好意思附表二：物品名稱備註１IPHONE手機1支(序號000000000000000，內含SIM卡1張，門號0000000000號）被告稱非本案聯絡所用之手機（原審卷一第368頁）２電子磅評1台被告稱供自己購毒所用（警二卷第6頁）。說明：扣押物品目錄表，詳警一卷第53頁。