臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1474號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1474號刑事判決

裁判日期：民國99年05月04日

裁判案由：懲治走私條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1474號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○共同選任辯護人 張志明 律師被告甲○○被告丁○○上列上訴人因被告等懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1721號中華民國98年7月20日、98年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16
022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物沒收。
乙○○、甲○○共同犯走私罪，各處有期徒刑參月，扣案如附表所示之物沒收。
丁○○共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、丁○○於民國（以下同）94年間因違反漁業法、懲治走私條例案件，分別經台灣高雄地方法院以94年度易字第565號及本院以94年度上訴字第813號判決判處有期徒刑3月、8月確定，經定應執行有期徒刑10月，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○為「榮翔1號」（編號：CT5-1237號）漁船船長，乙○○、甲○○、丁○○均係該漁船船員，渠等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，又明知魚類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告淮許輸入之海關進口稅則第1章至第
8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於航行至大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由丙○○、乙○○、甲○○、丁○○共同輪流駕駛上開漁船，於97年4月21日15時12分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，再於97年4月22日13時31分許（起訴書誤載為97年5月4日19時39分），進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠（約東經11
7度31分，北緯23度44分），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得如附表含冰重之鯖魚3萬6520公斤、扁魚2萬184公斤、黃鯧魚8630公斤、溫仔魚3萬1109公斤、小卷切片5755公斤、四破魚3131公斤、花枝1萬7738公斤、章魚3313公斤，總計12萬6380公斤，欲載回台販售圖利，嗣於97年5月
6日13時46分許，載運鯖魚、扁魚、黃鯧魚、溫仔魚等漁獲，自高雄第二港口中和安檢所報關入港時，經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊對該船實施例行性檢查而悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、行政院農業委員會漁業署98年6月30日檢附之航跡圖，有證據能力：
被告丙○○、乙○○之辯護人爭執航跡圖之證據能力，稱該航跡圖並無所謂機械壞掉之情形等語，然遍查卷內資料，並無資料說明描繪航跡圖之機器有何損壞情形，又漁船裝設航程紀錄器（簡稱VDR）目的在紀錄漁船出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，其原理是運用GPS衛星定位之原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以紀錄經緯度位置及時間，啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形，前因檢核系統功能受限，無法於航跡圖自動顯示及列印日期、時間，復經更新系統功能，已可自動顯示及列印其中航跡點之日期、時間，有行政院農委會漁業署漁二字第0971220817號、第0000000000號函暨附件「榮翔1號」航跡圖在卷可憑（原審卷一第38、39頁、原審卷二第188、189頁），堪認該「榮翔1號」漁船航程軌跡圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，依法得作為本案之證據。
二、海巡署第五總隊中和安檢所製作之「職務報告書」、「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，均無證據能力：
此部分被告丙○○、乙○○之辯護人否認證據能力，雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該等文書均係本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159條之4第3款之文書，故均不具有證據能力。
三、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，無證據能力：
（一）按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206條之適用，自亦不該當同法第159條第1項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612號判決意旨參照）。
（二）再按同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
（三）查行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208條第1項之「鑑定機關」，且對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等亦函覆無法提供等情，有行政院農業委員會漁業署漁二字第0971225259號函、法務部法檢字第0970037937號函可參，且經證人即漁業署南部辦公室職員 林榮耀 到庭證稱，提供意見之諮詢專家之相關資料仍處於保密狀態，無法提供等情（原審卷二第124頁），則法院即無從傳喚該等諮詢專家到庭作證，是上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式，且依揆諸前開判決意旨，仍應受傳聞法則之規範。
（四）公訴人雖以「行政院農業委員會漁業署」係行政院農業委員會之所屬機關，而臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0921001441號函概括選任之鑑定機關行政院農業委員會，自包含「行政院農業委員會漁業署」。惟依證人林榮耀證稱，係行政院召開相關會議時，決議將針對漁產品走私案件交由農委會漁業署負責處理及認定等語（原審卷二第123頁），又參酌上開漁業署及法務部之函文，即使不拘泥於該文書所使用之名稱，仍明顯可知漁業署並非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，依前開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，既非屬於刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力經被告丙○○、乙○○及辯護人加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真，並無證據能力。
四、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告丙○○、乙○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦經本院審理時予以逐一提示並告以要旨，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，審酌上開證據作成時之情況均無不適當之情形，是依上開規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○均堅詞否認駕船前往大陸地區及否認自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額，被告丙○○辯稱：有經過大陸地區沿海去作業，魚都是船員自己抓的，並非在大陸買來云云；被告乙○○、甲○○、丁○○均辯稱：漁船是船長開的，非我們開船，魚都是自己抓的，並非在大陸買來云云。辯護人辯護稱：丙○○縱使去過大陸福建沿海，但目的是為了去捕魚，並不造成國家安全問題，無法証明漁獲是買來走私的等語。惟查：
（一）被告丙○○為「榮翔1號」漁船船長，自承該漁船前往何處由其指揮，且依卷附「榮翔1號」漁船航跡圖（原審卷第189頁）所示，「榮翔1號」於97年4月21日出港後，確有向大陸地區航行，並於97年4月22日13時31分許，停靠在東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區福建省沿海某島嶼之港口，足徵被告丙○○所稱有經過大陸沿海，核與事實相符，此部分應堪採信。
（二）證人即共同被告丙○○於原審審理時證稱：「榮翔1號」漁船靠岸時由我駕駛，在海上是由我、甲○○、丁○○排班輪流駕駛，漁船由我決定開往哪裡，有個可判定東、南、西、北的儀器放在前面，會告訴船員依照該經緯度開船等語（原審卷二第172頁），是該船之船員既係依照船長即被告丙○○所指示之方位駕駛漁船，對於該船航向應當知悉，而認「榮翔1號」之船員應知漁船開往何處。至證人丙○○雖又證稱：乙○○負責看顧機艙，機艙內有帶動漁船前進之主機，及處理冷凍機器、發電使用之副機，不用去駕駛漁船，所以他不知道漁船有航行到福建沿海等語（原審卷第172頁），然被告乙○○既為「榮翔1號」漁船之輪機長，負責確保該漁船上所有機器之運作及維修，則於漁船停靠時，因漁船不需繼續航行，漁船主機即應停止運轉，以免耗費資源，而於取得漁獲時，亦應加強冷凍機具之運轉，以維持冷凍設備功能持續正常運轉，符合漁產品保鮮要求，是對於該漁船上之作業情形，及航行何處、停靠何處再啟航等情，船長自會告知，被告乙○○理應知悉。又被告甲○○於原審亦供稱：我跟丁○○都會幫忙看漁船，如果走水路時我有幫忙駕駛，就依照船長說的角度駕駛等語（原審卷二第238、239頁）。況依上開「榮翔1號」漁船航跡圖，該漁船於97年4月22日13時31分許抵達前揭大陸地區福建省沿海某島嶼之港口後，迄至97年
5月5日航跡圖上始顯示該漁船移動至南中國海域上，而上開航程紀錄器係據以核算漁業動力優惠用油量，故被告丙○○亦不可能於漁船航行作業期間關閉該紀錄器，應認該船此段期間並無實際航行，而係停靠於某定點，始無航跡顯現；再依照「榮翔1號」漁船前所航行至前開港口之航程時間，不需花費1日之時間即可抵達上開大陸地區福建省沿海某島嶼之港口，故自該港口航行至97年5月5日所在之海域，無需1日之時間，由此可見，「榮翔1號」漁船應停留在上開大陸地區福建省沿海某島嶼之港口長達十餘日，被告乙○○、甲○○、丁○○對此尚難諉為不知，從而證人丙○○嗣後改稱：被告乙○○、甲○○、丁○○對於漁船航行至大陸地區一事不知情，顯係事後迴護之詞，被告乙○○、甲○○、丁○○所辯沒有幫忙開船係犯後卸責之詞，均不足採。
（三）又被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人載運進港之如附表所示之鯖魚、扁魚、黃鯧魚、溫仔魚、小卷、四破魚、花枝、章魚，均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總重量共計12萬6380公斤，此有小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、漁船船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表在卷可憑，足見本件扣案之漁產品明顯逾「管制物品及其數額」丙項第5款規定1000公斤之管制數量。
（四）證人即負責本件「榮翔1號」漁船返港後監卸過程之岸巡第五總隊中和安檢所副所長 吳浤緒 （原名 吳仲珽 ）於原審審理時證稱：「榮翔1號」漁船出海天數與漁獲量之比例不符，船上未見導所裝置，滑輪無摩擦痕跡且鏽蝕的非常嚴重，漁網上無魚鱗或鹽的結晶等物，網具均綑綁完好，魚艙中沒有雜魚，查獲之黃鯧魚均單隻以真空包裝，初步判定該船無漁業行為等語（見98年6月18日原審調查筆錄）；證人即中和安檢所人員 蔣義龍 於原審審理時證稱：本件漁船之滑輪及網板均嚴重生鏽，網板甚至因鏽蝕嚴重而長鏽包，絞網機上無導索裝置，漁網乾淨無魚腥味，冷凍盤數量不多，依查獲之漁產品數量，不足以供應上開漁產品冷凍之用等語（見98年6月18日原審調查筆錄）。足見扣案之漁產品非屬被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人自行捕獲。
（五）又行政院農業委員會漁業署98年6月30日檢附之「榮翔1號」漁船該次航跡圖，已足以證明該船有於97年4月22日13時31分許，航行至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區福建沿海某島嶼港口停靠之事實，則被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等既曾前往大陸地區，又未親自實際捕獲漁獲，卻載運前述之大量漁獲，而被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人又特意前往大陸地區福建沿海島嶼港口停靠數日，應非於大陸地區以外處所取得前述漁產品後，未迅速返回臺灣出售牟利，反而繞行前往大陸地區停留數日之情事，益證渠等係向大陸地區之不詳人員購得原產地為大陸地區之漁產品後才返台。
（六）此外復有高雄市100噸以上漁船進（出）港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、中華民國船舶國籍證書、漁業執照、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、漁船船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表及照片附卷可稽（見警卷第34頁以下）又扣案漁貨數量甚多，衡情接運上船應需一定時間，而對照船跡圖，榮翔一號漁船於東經117度31分、北緯23度44分之海域停留時間最長，是以前述漁產品取得之地點，應係在該處無誤。
綜上所述，被告丙○○於原審審理時稱：「榮翔1號」漁船靠岸時由我駕駛，在海上是由我、甲○○、丁○○排班輪流駕駛，漁船由我決定開往哪裡，有個可判定東、南、西、北的儀器放在前面，會告訴船員依照該經緯度開船等語，而將該漁船輪班開往大陸。又被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人駕駛榮翔一號漁船出港後，並未實際前往漁場作業，而係駛至大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠（約東經11
7度31分，北緯23度44分），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得前述之管制漁產品後，再將之私運入境應堪認定，事證明確，被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨），是中華民國船舶，如未經許可，航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長，不論違反該規定之目的為何，亦不論其行為是否會造成國家安全方面之問題，均該當本罪。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，屬於身分犯之一種。而因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1項定有明文。是若非船舶所有人、營運人或船長，而與具有上開身分之人共同實施者，仍為共犯。核被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○4人駕駛漁船前往大陸地區，此部分所為，均係犯臺灣地區及大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之未經許可航行至大陸地區罪。查被告乙○○、甲○○、丁○○3人為「榮翔1號」漁船之輪機長、船員，其等與船長即被告丙○○未經許可共同駕駛該船航行至大陸地區，已如前述，其等與被告丙○○有犯意聯絡、行為分擔，而共同實施，彼3人雖不具該特定身分，惟依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。又被告等從大陸走私前述漁貨進口，被告4人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○此部分所為，另均係犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪。被告4人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○4人所犯未經許可航行至大陸地區罪及走私罪2罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重論以走私罪處斷。被告丁○○於94年間因違反漁業法、懲治走私條例案件，分別經台灣高雄地方法院以94年度易字第565號及本院以94年度上訴字第813號判決判處有期徒刑3月、8月確定，經定應執行有期徒刑10月，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，其於5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查前述漁貨應係進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠（約東經117度31分，北緯23度44分），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得再私運進口，被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○4人應有構成走私罪，原審認未構成走私罪，尚有違誤，檢察官上訴認被告等應構成走私罪，為有理由，被告丙○○、乙○○2人上訴謂航跡圖不準確云云，而否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○4人以出海捕魚為掩護，逕航至大陸私運前述漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益與社會經濟秩序生尚有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後一再否認犯行，態度不佳，被告丙○○係船長，於犯罪居於主導地位，另乙○○、甲○○、丁○○3人均係受雇於他人擔任船員，非居於主導地位，及其等之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處被告丙○○、丁○○（累犯）各有期徒刑4月，被告乙○○、甲○○各有期徒刑3月。又被告等或係累犯，或均另有走私案正審理中，無法宣告緩刑，附此敍明。扣案如附表所示之漁產品係被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等犯走私罪所得之物，並依刑法第38條第
1項第3款之規定宣告沒收。
四、被告丙○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年5月4日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月4日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表：
┌──┬────┬────┬────┐│編號│漁貨品名│單位│數量│├──┼────┼────┼────┤│１│鯖鰔魚│公斤│36520│├──┼────┼────┼────┤│２│扁魚│公斤│20184│├──┼────┼────┼────┤│３│黃鯧魚│公斤│8630│├──┼────┼────┼────┤│４│溫仔魚│公斤│31109│├──┼────┼────┼────┤│５│小卷切片│公斤│5755│├──┼────┼────┼────┤│６│四破魚│公斤│3131│├──┼────┼────┼────┤│７│花枝│公斤│17738│├──┼────┼────┼────┤│８│章魚│公斤│3313│├──┼────┴────┴────┤│總量│126380公斤│└──┴──────────────┘