裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第162號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第162號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告俞福壽被告呂順明被告古文德被告 陳松山 上列四人共同選任辯護人 張志明 律師上列上訴人因被告等懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1721號中華民國98年7月20日、98年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16
022號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
俞福壽共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑肆月。又共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物沒收；應執行有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物沒收。
呂順明、古文德共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，各處有期徒刑貳月。又共同犯走私罪，各處有期徒刑貳月，扣案如附表所示之物沒收；各應執行有期徒刑參月，扣案如附表所示之物沒收。
陳松山共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，累犯，處有期徒刑參月；又共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表所示之物沒收；應執行有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、陳松山於民國（以下同）94年間因違反漁業法、懲治走私條例案件，分別經台灣高雄地方法院以94年度易字第565號及本院以94年度上訴字第813號判決判處有期徒刑3月、8月確定，經定應執行有期徒刑10月，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢。
二、俞福壽為「榮翔1號」（編號：CT5-1237號）漁船船長，呂順明、古文德、陳松山均係該漁船船員，渠等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區；又明知魚類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第
8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於航行至大陸地區購買魚貨後，私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由俞福壽、古文德、陳松山共同輪流駕駛上開漁船，呂順明負責輪機任務，於97年4月21日15時12分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，再於97年4月22日14時4分許（起訴書誤載為97年5月4日19時39分），進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠（約東經117度31分，北緯23度44分），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得如附表所示含冰重之鯖魚3萬6520公斤、扁魚2萬184公斤、黃鯧魚8630公斤、溫仔魚3萬1109公斤、小卷切片5755公斤、四破魚3131公斤、花枝1萬7738公斤、章魚3313公斤，總計12萬6380公斤，欲載回台販售圖利，嗣於97年5月5日9時36分始離開該島嶼，迄97年5月6日13時46分許，載運鯖魚、扁魚、黃鯧魚、溫仔魚等漁獲，自高雄第二港口中和安檢所報關入港時，經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊對該船實施例行性檢查而悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、行政院農業委員會漁業署98年6月30日檢附之航跡圖，有證據能力：
被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山辯護人爭執航跡圖之證據能力，然漁船裝設航程紀錄器（簡稱VDR）目的在紀錄漁船出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，其原理是運用GPS衛星定位之原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以紀錄經緯度位置及時間，啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形，前因檢核系統功能受限，無法於航跡圖自動顯示及列印日期、時間，復經更新系統功能，已可自動顯示及列印其中航跡點之日期、時間，有行政院農委會漁業署漁二字第0971220817號、第0000000000號函暨附件「榮翔1號」航跡圖在卷可憑（原審卷一第38、39頁、原審卷二第18
8、189頁），堪認該「榮翔1號」漁船航程軌跡圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，依法得作為本案之證據。
二、海巡署第五總隊中和安檢所製作之「職務報告書」、「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，均無證據能力：
此部分被告俞福壽、呂順明之辯護人否認證據能力，雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該等文書均係本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159條之4第3款之文書，故均不具有證據能力。
三、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，無證據能力：
㈠按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定
人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206條之適用，自亦不該當同法第159條第1項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612號判決意旨參照）。
㈡再按同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應
命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈢查行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真
，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208條第1項之「鑑定機關」，且對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等亦函覆無法提供等情，有行政院農業委員會漁業署漁二字第0971225259號函、法務部法檢字第0970037937號函可參，且經證人即漁業署南部辦公室職員 林榮耀 到庭證稱，提供意見之諮詢專家之相關資料仍處於保密狀態，無法提供等情（原審卷二第124頁），則法院即無從傳喚該等諮詢專家到庭作證，是上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式，且依揆諸前開判決意旨，仍應受傳聞法則之規範。
㈣公訴人雖以「行政院農業委員會漁業署」係行政院農業委員
會之所屬機關，而臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0921001441號函概括選任之鑑定機關行政院農業委員會，自包含「行政院農業委員會漁業署」。惟依證人林榮耀證稱，係行政院召開相關會議時，決議將針對漁產品走私案件交由農委會漁業署負責處理及認定等語（原審卷二第123頁），又參酌上開漁業署及法務部之函文，即使不拘泥於該文書所使用之名稱，仍明顯可知漁業署並非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，依前開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，既非屬於刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力經被告俞福壽、呂順明及辯護人加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真，並無證據能力。
四、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，公訴人檢察官、被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山及其等辯護人於本院言詞辯論終結前，就本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦經本院審理時予以逐一提示並告以要旨，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，審酌上開證據作成時之情況均無不適當之情形，是依上開規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告俞福壽、被告呂順明、古文德、陳松山均否認有駕船前往大陸地區，以及自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額情事。被告俞福壽辯稱：有經過大陸地區沿海去作業，魚都是船員自己抓的，並非在大陸買來云云；被告呂順明、古文德、陳松山均辯稱：漁船是船長開的，非我們開船，魚都是自己抓的，並非在大陸買來云云。辯護人辯護意旨則以：俞福壽縱使去過大陸福建沿海，但目的是為了去捕魚，並不造成國家安全問題，無法証明漁獲是買來走私的等語。
二、惟查：㈠被告俞福壽為「榮翔1號」漁船船長，自承該漁船前往何處
由其指揮，且依卷附「榮翔1號」漁船航跡圖（原審卷第18
9頁）所示，「榮翔1號」於97年4月21日出港後，確有向大陸地區航行，並於97年4月22日14時04分許，停靠在東經
117度31分，北緯23度44分之大陸地區福建省沿海某島嶼之港口，足徵被告俞福壽所稱有經過大陸沿海，核與事實相符，此部分應堪採信。
㈡證人即共同被告俞福壽於原審審理時證稱：「榮翔1號」漁
船靠岸時由我駕駛，在海上是由我、古文德、陳松山排班輪流駕駛，漁船由我決定開往哪裡，有個可判定東、南、西、北的儀器放在前面，會告訴船員依照該經緯度開船等語（原審卷二第172頁），是該船之船員既係依照船長即被告俞福壽所指示之方位駕駛漁船，對於該船航向應當知悉，而認「榮翔1號」之船員應知漁船開往何處。至證人俞福壽雖又證稱：呂順明負責看顧機艙，機艙內有帶動漁船前進之主機，及處理冷凍機器、發電使用之副機，不用去駕駛漁船，所以他不知道漁船有航行到福建沿海等語（原審卷第172頁），然被告呂順明既為「榮翔1號」漁船之輪機長，負責確保該漁船上所有機器之運作及維修，則於漁船停靠時，因漁船不需繼續航行，漁船主機即應停止運轉，以免耗費資源，而於取得漁獲時，亦應加強冷凍機具之運轉，以維持冷凍設備功能持續正常運轉，符合漁產品保鮮要求，是對於該漁船上之作業情形，及航行何處、停靠何處再啟航等情，船長自會告知，被告呂順明理應知悉。又被告古文德於原審亦供稱：我跟陳松山都會幫忙看漁船，如果走水路時我有幫忙駕駛，就依照船長說的角度駕駛等語（原審卷二第238、239頁）。
況依上開「榮翔1號」漁船航跡圖，該漁船於97年4月22日13時31分許抵達前揭大陸地區福建省沿海某島嶼之港口後，迄至97年5月5日航跡圖上始顯示該漁船移動至南中國海域上，而上開航程紀錄器係據以核算漁業動力優惠用油量，故被告俞福壽亦不可能於漁船航行作業期間關閉該紀錄器，應認該船此段期間並無實際航行，而係停靠於某定點，始無航跡顯現；再依照「榮翔1號」漁船前所航行至前開港口之航程時間，不需花費1日之時間即可抵達上開大陸地區福建省沿海某島嶼之港口，故自該港口航行至97年5月5日所在之海域，無需1日之時間，由此可見，「榮翔1號」漁船應停留在上開大陸地區福建省沿海某島嶼之港口長達十餘日，被告呂順明、古文德、陳松山對此尚難諉為不知，從而證人俞福壽嗣後改稱：被告呂順明、古文德、陳松山對於漁船航行至大陸地區一事不知情，顯係事後迴護之詞，被告呂順明、古文德、陳松山所辯沒有幫忙開船係犯後卸責之詞，均不足採。
㈢又被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等人載運進港之如
附表所示之鯖魚、扁魚、黃鯧魚、溫仔魚、小卷、四破魚、花枝、章魚，均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總重量共計12萬6380公斤，此有小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、漁船船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表在卷可憑，足見本件扣案之漁產品明顯逾「管制物品及其數額」丙項第5款規定1000公斤之管制數量。
㈣證人即負責本件「榮翔1號」漁船返港後監卸過程之岸巡第
五總隊中和安檢所副所長 吳浤緒 （原名 吳仲珽 ）於原審審理時證稱：「榮翔1號」漁船出海天數與漁獲量之比例不符，船上未見導所裝置，滑輪無摩擦痕跡且鏽蝕的非常嚴重，漁網上無魚鱗或鹽的結晶等物，網具均綑綁完好，魚艙中沒有雜魚，查獲之黃鯧魚均單隻以真空包裝，初步判定該船無漁業行為等語（見98年6月18日原審調查筆錄）；證人即中和安檢所人員 蔣義龍 於原審審理時證稱：本件漁船之滑輪及網板均嚴重生鏽，網板甚至因鏽蝕嚴重而長鏽包，絞網機上無導索裝置，漁網乾淨無魚腥味，冷凍盤數量不多，依查獲之漁產品數量，不足以供應上開漁產品冷凍之用等語（見98年
6月18日原審調查筆錄）。已足以證明扣案之漁產品非屬被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等人自行捕獲。
㈤又行政院農業委員會漁業署98年6月30日檢附之「榮翔1號
」漁船該次航跡圖，已足以證明該船有於97年4月22日14時04分許，航行至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區福建沿海某島嶼港口停靠之事實。雖行政院農業委員會漁業署97年6月19日以漁二字第0971213213號函檢附該漁船同時段之航跡資料，其所載停靠之時間則為97年5月4日19時39分（見偵查卷第13、14頁），就何以行政院農業委員會漁業署就同一待證事項出具之函文，竟出現歧異甚大之內容一節，經本院再函查結果，據該署回函略稱：「㈠航程紀錄器（
VDR）是運用GPS衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間紀錄下來，倘若漁船一直停留在某固定位置，該航跡位置圖上，將產生無數筆航跡資料。㈡查該船航行至A點（北緯23度44分、東經11
7度31分）附近時，因停留時間較久，產生多筆航跡資料，又因航跡圖顯示比例關係，無法標示各筆航跡資料時間，僅顯示出一筆時間。次查，本署於97年6月19日所提供A點時間，係採人工放大A點方式，由多筆航跡資料中篩選出來，將其標示在航跡圖上，而98年6月30日所提供A點時間，係由電腦系統從A點資料中隨機挑選，故2次提供A點時間有所差距。」，「該船於97年4月22日14時04分進入A點（北緯23度44分、東經117度31分）附近，一直到97年5月5日
9時36分才離開返回臺灣，期間皆停泊在A點附近。」，有行政院農業委員會漁業署99年9月3日，漁二字第0991222879號函附於本院卷可參（本院卷第54頁），足見行政院農業委員會漁業署所記載之時間，雖前後各有不同，但因「榮翔
1號」漁船於97年4月22日14時04分進入A點附近，一直到97年5月5日9時36分才離開返回臺灣，期間皆停泊在A點附近，行政院農業委員會漁業署在上開時間內，取其中之2時間點予以製作航跡圖，核與事實相符，內容並無歧異，附此說明。
㈥再依行政院農業委員會漁業署98年6月30日檢附之「榮翔1
號」漁船該次航跡圖，已足以證明該船有航行至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區福建沿海某島嶼港口停靠之事實無疑。又依該航跡圖顯示，「榮翔1號」漁船自97年4月21日15時12分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，即以直線之方式駛向大陸地區福建沿海某島嶼港口，其間既未做較長時間之停留，又無所謂駛向某一個特定地點與他船會合之情形，於97年4月22日14時04分即進入大陸地區福建沿海某島嶼港口；迄97年5月5日9時36分離開該港口後，亦直駛向臺灣，其間雖呈三角形之行駛，但亦未稍做停留，於97年5月6日13時46分許自高雄第二港口中和安檢所報關入港，亦無所謂特別駛向他處與他船會合而做較長時間停留之情形，自不可能於該段行駛航程之中，購入總計總計12萬6380公斤之魚貨（按如以1箱魚貨50公斤計算，12萬6380公斤共為2528箱，如需於海中2船會合接駁後，再以人工搬運，放置於榮翔1號冷凍倉庫之中，所花費之時間將甚長，不可能如航跡圖所示，未做較長時間之停留）。而榮翔1號既以補魚名義出海，則被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等直接前往大陸地區，又未親自實際捕獲漁獲，卻載運前述之大量漁獲回臺，而被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等人又特意前往大陸地區福建沿海島嶼港口停靠十餘日，其唯一之目的顯然是至該地區購買漁獲甚明，被告等復未提出其係於何時、何地，向何人購買漁獲之證明，以供法院參酌， 足認渠 等係向大陸地區之不詳人員購得原產地為大陸地區之漁產品後才返台無疑。
㈦此外復有高雄市100噸以上漁船進（出）港申請書、機漁船
（含船員）進出港檢查表、中華民國船舶國籍證書、漁業執照、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、漁船船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表及照片附卷可稽（見警卷第34頁以下）。
㈧綜上所述，被告俞福壽於原審審理時稱：「榮翔1號」漁船
靠岸時由我駕駛，在海上是由我、古文德、陳松山排班輪流駕駛，漁船由我決定開往哪裡，有個可判定東、南、西、北的儀器放在前面，會告訴船員依照該經緯度開船等語，而將該漁船輪班開往大陸。又被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等人駕駛榮翔一號漁船出港後，並未實際前往漁場作業，而係駛至大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠（約東經11
7度31分，北緯23度44分），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得前述之管制漁產品後，再將之私運入境應堪認定，事證明確，被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪以認定。
三、論罪部分：㈠被告辯護人雖以依司法院大法官會議解釋第680號意旨以：
「懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」第三項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。」云云，認懲治走私條例第2條第1項之規定違憲，應以裁定停止訴訟云云。然查本件既尚在大法官會議解釋第680號公布之日起
2年之內，上開條文仍屬有效。且上開大法官會議解釋第68
0號解釋之意旨，僅係因該條文所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，而應明確訂定於法條條文之內，不得以行政院之命令任意變更，而導致行政權擴大之虞，固屬十分正確，但該解釋並非謂懲治走私條例第2條第1項規定為違法、違憲，或違背公平正義原則、比例原則，解釋文之內容更無說明，任意走私行為（甚至未經檢疫、含有細菌、病毒、農藥、重金屬等危害國人健康之物品或毒品、槍械，並可能影響國內經濟重大之物品），均應准許而應判決無罪，僅是要求立法機關重新制定懲治走私條例以求明確，自不影響被告等已經觸犯走私罪之認定，無庸裁定停止訴訟，先予說明。
㈡按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許
可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨），是中華民國船舶，如未經許可，航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長，不論違反該規定之目的為何，亦不論其行為是否會造成國家安全方面之問題，均該當本罪。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，屬於身分犯之一種。而因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1項定有明文。是若非船舶所有人、營運人或船長，而與具有上開身分之人共同實施者，仍為共犯。核被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山4人駕駛漁船前往大陸地區，此部分所為，均係犯臺灣地區及大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之未經許可航行至大陸地區罪。查被告呂順明、古文德、陳松山3人為「榮翔1號」漁船之輪機長、船員，其等與船長即被告俞福壽未經許可共同駕駛該船航行至大陸地區，已如前述，其等與被告俞福壽有犯意聯絡、行為分擔，而共同實施，彼3人雖不具該特定身分，惟依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。又被告等從大陸走私前述漁貨進口，依懲治走私條例第12條：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。」規定，被告4人俞福壽、呂順明、古文德、陳松山此部分所為，另均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之走私罪。被告4人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山4人所犯未經許可航行至大陸地區罪及走私罪2罪間，因其犯意不同，罪名亦異，且犯罪時間可分，應予分論併罰。檢察官就此部分認係1行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定從其一重論處，尚有未洽。被告陳松山於94年間因違反漁業法、懲治走私條例案件，分別經台灣高雄地方法院以94年度易字第565號及本院以94年度上訴字第813號判決判處有期徒刑3月、8月確定，經定應執行有期徒刑10月，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，其於5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審予以論科，固非無見。惟㈠前述漁貨應係進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠（約東經117度31分，北緯23度
44分），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得再私運進口，被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山4人應有構成走私罪，原審認未構成走私罪，尚有違誤；㈡「榮翔1號」漁船係於97年4月22日14時4分許，進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口停靠，已如上述，原判決認係97年4月22日13時31分許進入該港口停靠，亦有未洽；檢察官上訴意旨，認被告等均應另構成走私罪，為有理由。被告俞福壽上訴意旨（被告呂順明於本院審理中撤回上訴），以航跡圖不準確，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。且原判決亦另有可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山4人以出海捕魚為掩護，逕行航至大陸私運前述漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益與社會經濟秩序生尚有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後一再否認犯行，態度不佳，被告俞福壽係船長，於犯罪居於主導地位，另呂順明、古文德、陳松山3人均係受雇於他人擔任船員，非居於主導地位，及其等之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告等如主文第2、3、4項所示之刑，並定其應執行刑。又被告等或係累犯，或均另有走私案正審理中，無法宣告緩刑，附此敍明。扣案如附表所示之漁產品係被告俞福壽、呂順明、古文德、陳松山等犯走私罪所得之物（並未扣押），且屬於被告等所有，併依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
五、被告俞福壽、陳松山經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，不待其等陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第
1項、第38條第1項第3款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年11月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年11月25日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表：
┌──┬────┬────┬────┐│編號│漁貨品名│單位│數量│├──┼────┼────┼────┤│１│鯖鰔魚│公斤│36520│├──┼────┼────┼────┤│２│扁魚│公斤│20184│├──┼────┼────┼────┤│３│黃鯧魚│公斤│8630│├──┼────┼────┼────┤│４│溫仔魚│公斤│31109│├──┼────┼────┼────┤│５│小卷切片│公斤│5755│├──┼────┼────┼────┤│６│四破魚│公斤│3131│├──┼────┼────┼────┤│７│花枝│公斤│17738│├──┼────┼────┼────┤│８│章魚│公斤│3313│├──┼────┴────┴────┤│總量│126380公斤│└──┴──────────────┘