裁判字號：最高法院106年台非字第229號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台非字第229號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李一鳴 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣士林地方法院中華民國105年4月27日第一審刑事確定判決（104年度訴字第313號；起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第9099、10136號，104年度毒偵字第1855號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李一鳴罪刑部分（除沒收外）撤銷。
李一鳴共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，應執行有期徒刑捌年貳月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。二、本件被告李一鳴前因：①偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決處有期徒刑4月確定；②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院以98年度台上字第583號判決上訴駁回確定；③偽造文書及贓物案件，經臺灣 臺北 地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4月、3月，並分別減為有期徒刑2月、1月又15日，應執行有期徒刑3月確定；④違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第
172號判決處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4月確定。嗣上開①至④各案，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2695號刑事裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年10月確定。被告經入監執行後，於民國103年3月25日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，於104年1月8日保護管束期滿。三、惟被告竟於假釋期間內即103年8月2日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俟依職權送再議後，由臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第15133號駁回再議確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項之規定，以104年度撤緩字第348號撤銷緩起訴處分後，另以105年度撤緩毒偵字第184號起訴書向臺灣臺北地方法院提起公訴，經該院以106年度審簡字第289號刑事判決處有期徒刑2月，於
106年3月21日確定。嗣該判決確定後6月以內，經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6月2日法授矯教字第10601044
310號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期9月又14日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告於前案所定應執行之有期徒刑7年10月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於104年1月8日執行完畢。從而，本件原確定判決事實認被告先後於104年8月15日凌晨2時29分許及同日16時26分許，分別在新北市○○區○○○路麥當勞（共同）販賣第一級毒品及在臺北市內湖區來來豆漿店（共同）販賣第二級毒品之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案所定應執行刑有期徒刑7年10月執行完畢後，5年以內故意再犯，而論以累犯。本件原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑之認定基礎，既已變更，則其適用法則即有不當之違法。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要。倘被告並非累犯，而事實審法院誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。經查被告李一鳴前因：①偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決處有期徒刑4月確定。②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑
7年6月，嗣經最高法院以98年度台上字第583號判決上訴駁回確定。③偽造文書及贓物案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4月及有期徒刑3月，並分別減為有期徒刑2月及有期徒刑1月又15日，應執行有期徒刑3月確定。
④違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第172號判決處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4月確定。嗣上開①至④之案件，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2695號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年10月確定。被告入監執行後，於
103年3月25日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，保護管束於10
4年1月8日期滿。惟被告於假釋期間內即103年8月2日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俟依職權送再議後，臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第15133號駁回再議確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項規定，以104年度撤緩字第
348號撤銷緩起訴處分後，另以105年度撤緩毒偵字第184號起訴書向臺灣臺北地方法院提起公訴，經該院以106年度審簡字第
289號刑事判決處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。嗣於該判決確定後6月以內，經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以
106年6月2日法授矯教字第10601044310號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期9月又14日，嗣由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年執更助丙字第271號執行指揮書執行殘刑，預定執行期滿日為107年7月9日，以上有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決及臺灣士林地方法院檢察署檢察官106年執更助丙字第271號執行指揮書等在卷可稽。從而，被告於104年8月15日再犯本件共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品時，前開①至④案件所定之應執行刑有期徒刑7年10月，因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品罪即不能論以累犯。原確定判決（即臺灣士林地方法院
104年度訴字第313號刑事判決）未及審酌，就被告於104年8月15日所犯共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品罪均論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告上開2罪之罪刑部分（除沒收外），均予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，並定其應執行刑，以資救濟。原判決另適用105年7月1日施行前之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國106年11月30日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官林靜芬法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月4日附錄論罪條文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。