裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第459號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第459號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告唐錦鳳指定辯護人陳偉展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第634號），本院判決如下：
主文唐錦鳳共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案諾基亞廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之門號卡壹張）、研磨機壹台、分裝袋壹包，均沒收之，未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟元應與 李宏仁 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與李宏仁之財產連帶抵償之。
事實
一、緣李宏仁（李宏仁所涉販賣毒品之犯行，業經本院以99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號判決判處罪刑確定在案）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之研磨機、分裝袋為販賣毒品之工具，並以其所有之諾基亞廠牌行動電話（內裝有李宏仁所有之0000000000號門號卡1張）與購毒者聯繫交易毒品事宜，李宏仁於民國99年8月17日晚上9時12分57秒許、同日晚上9時45分24秒許，以其上開行動電話與 洪奇烽 持用之0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，並將其前已用研磨機研磨糖類加入分裝袋內之海洛因1小包準備好交給唐錦鳳，指示唐錦鳳前往與洪奇烽交易該包海洛因及向洪奇烽收取新臺幣（下同）2千元價金，唐錦鳳聞後，明知上情，竟基於與李宏仁共同販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，依照李宏仁指示，於李宏仁與洪奇烽上開通話後不久，即將李宏仁交付之該小包第一級毒品海洛因攜至李宏仁與洪奇烽約定交易之地點彰化秀傳醫院門口交給洪奇烽，並向洪奇烽收取價金2千元，而完成交易，唐錦鳳嗣再將該2千元交給李宏仁。
二、嗣因警依法對李宏仁所有之前揭0000000000號之行動電話實施通訊監察後循線查獲李宏仁，並查扣得李宏仁所有供其與唐錦鳳共犯上開販賣海洛因所用之諾基亞廠牌行動電話1支（為雙卡機，查獲李宏仁時內裝有李宏仁所有之0000000000之門號卡1張，及與本案無關之0000000000號門號卡1張）、研磨機1台，及李宏仁所有供其與唐錦鳳預備販賣毒品所用之分裝袋1包（上開所有扣案物均扣存於本院99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號案件中，而未扣存於本案）。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文規定。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查，本案證人李宏仁、洪奇烽在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，均有經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，並經其等具結在卷以擔保其等證述之真實性（見偵字第11011號卷第40至45頁、第46頁、本院卷第113至118頁、第119至122頁），且被告及其辯護人於本院準備程序亦表示同意證人李宏仁、洪奇烽偵訊證詞之證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，又未聲明異議或釋明該等證人在檢察官偵訊時所為之證詞，有任何客觀具「顯有不可信」之情形，本院復查無證據顯示證人李宏仁、洪奇烽偵訊時之證詞係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是應認證人李宏仁、洪奇烽在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均應具有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，證人李宏仁99年11月16日下午13時27分起至同日下午15時23分許止之警詢筆錄（見本院卷第220至231頁），雖依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理時，均表示同意具有證據能力（見本院卷第263頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，又經李宏仁簽名確認筆錄記載內容無訛，且查無證據顯示其警詢筆錄製作時之情況，有何違法、不當取供及證明力明顯過低之瑕疵；再其上開警詢所述之證詞，乃就其遭查扣物之使用情形為證述，乃為證明犯罪事實存否所必要，本院認以之作為證據，應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法之規定，應認證人李宏仁上開99年11月16日於警詢中所為之證述，應具有證據能力。
（三）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第
2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告共犯李宏仁所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音，業經本院核准在案，有詳載案由（毒品危害防制條例第4條）、監察電話、對象、時間（通訊監察時間係自99年8月17日上午10時起至99年9月15日上午10時止）之本院99年度聲監字第571號通訊監察書附卷可參（見偵11011號卷第
4至5頁、本院卷第124至125頁），核係依法所為之監聽；而審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第16
5條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照)。查本案卷內之共犯李宏仁上開持用之行動電話監聽，其取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，復經本院提示予公訴人、被告及辯護人，其等迄至言詞辯論終結前均無聲明異議，則依上開說明，本案引為判決基礎之後述通訊監察譯文均具證據能力。
（四）本件引為判決基礎之扣案共犯李宏仁所有之內裝有門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1支（含內裝之0000000000號門號卡1張）、研磨機1台、分裝袋1包（上開所有扣案物均扣存於本院99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號案件中，而未扣存於本案），均為警方合法實施搜索、扣押之物（均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用），被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未主張有違法查扣之情事，應認具有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告唐錦鳳固承認其與共犯李宏仁自98年下半年起，為男女朋友關係（其辯以在99年7月間已分手），並對共犯兼證人李宏仁於上揭時間、地點，持所有之門號0000000000號行動電話與證人洪奇烽持用之0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，販賣海洛因1小包2千元予證人洪奇烽之事實不爭執，然矢口否認涉有與共犯兼證人李宏仁共同販賣海洛因予證人洪奇烽之犯行，辯稱：伊與李宏仁於99年7月間即已分手，並未於上揭時間、地點，幫李宏仁將販賣之海洛因1小包交付予證人洪奇烽及向證人洪奇烽收取價金2千元云云。惟查：
（一）共犯兼證人李宏仁確有於上揭時間、地點，持其所有之門號0000000000號行動電話與證人洪奇烽持用之0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，販賣2千元海洛因1小包予證人洪奇烽，並完成交易之事實，業據共犯兼證人李宏仁、證人洪奇烽到庭證述屬實，並為被告所不爭執，且有本院核發之99年度聲監字第571號通訊監察書、共犯兼證人李宏仁所有之0000000000號行動電話與證人洪奇烽持用之0000000000號行動電話於⑴99年8月17日晚上9時12分57秒許、⑵同日晚上9時45分24秒許之通訊監察譯文及共犯李宏仁所有之上開行動電話雙向通聯紀錄、證人洪奇烽之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見偵11011號卷第4至5頁、第26頁正面、本院卷第96頁背面、第28至39頁），又共犯兼證人李宏仁此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦經本院以99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號判決判處罪刑確定在案，有該案判決書1份在卷可參（見本院卷第49至65頁），此部分事實應可認定。
（二）茲有疑義者，乃被告究有無基於與共犯兼證人李宏仁販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於上揭時間、地點販賣第一級毒品海洛因2千元予證人洪奇烽，即其是否有依共犯兼證人李宏仁指示，前往上揭地點，將海洛因1小包交付予證人洪奇烽，並向證人洪奇烽收取價金2千元之犯行，經查：
1、證人洪奇烽於99年11月24日偵查中結證稱：（問：你是否於99年8月17日21時12分57秒、21時45分24秒使用你的0000-000000號撥打0000-000000號行動電話？）是，0000-000000是李宏仁在使用。（問：通話內容：「Ｂ：喂。Ａ：嘿。Ｂ：朋友來啦，你在那，我過去找你就好。Ａ：在市內丫。Ｂ：喔，大約到那裡，你跟我說，我馬上到。Ａ：秀傳這裡。Ｂ：好，我等一下打給你。Ａ：好。」、「
Ｂ：秀傳嗎？Ａ：對丫。Ｂ：到了啦，到那裡，秀傳那裡？Ａ：什麼？Ｂ：我到秀傳了丫。Ａ：喔，好。Ｂ：要在…喂。」、「Ｂ：喂。Ａ：喂。Ｂ：秀傳嗎？Ａ：對丫。
Ｂ：我是說，歹勢，我也自己一個不要緊，就是跟 小華 他小弟那一個「宏名」有沒。Ａ：過去了丫。Ｂ：那有，我沒看。Ａ：去一下子了內。Ｂ：都沒內，丫沒打電話給我，我也沒接到誰的電話，丫沒看到半個人丫。Ａ：我打看看。Ｂ：哄，喔有啦，喂喂…。」是否如此，電話聯絡目的為何《提示》？）通話內容如譯文所示，通話目的是要向李宏仁買海洛因。（問：此次購買毒品是否成功？）有，2000元買到1小包海洛因，交易地點在秀傳醫院的門口，李宏仁的女朋友拿給我的，李宏仁沒有到現場，但通話是李宏仁跟我通話，我確定將這2000元交給李宏仁的女朋友等語（見偵11011號卷第42頁），證人洪奇烽復於100年
2月14日偵訊再度具結證述其上開證述實在（見偵字第634號卷第20至22頁）。
2、共犯兼證人李宏仁於99年11月30日偵查中結證稱：（問：你之前的女朋友叫什麼名字？）唐錦鳳。（問：「提示洪奇烽於99年11月23目《按：應為11月24日之誤》偵訊筆錄及其監聽譯文」，有關證人證述你前女友唐錦鳳送海洛因過去交易有無意見？）沒有意見，洪奇烽證述實在。（問：當時是否是唐錦鳳拿海洛因交付給洪奇烽？）是。（問：《提示99年8月17日你與洪奇烽的監聽譯文》當時是你叫誰送海洛因去彰化市秀傳醫院前給洪奇烽？）唐錦鳳，我確定。（問：當時交易是多少錢？）2千元1小包海洛因。（問：唐錦鳳收完2000元回來後，有無將錢交給你？）有。（問：唐錦鳳與洪奇烽是否認識？）認識，他們見過面，因為我曾經載唐錦鳳一起去找洪奇烽過。（問：唐錦鳳跟洪奇烽是否有仇恨或金錢糾紛？）都沒有。（問：當時你如何交代唐錦鳳送海洛因給洪奇烽？）我跟唐錦鳳說將海洛因送過去給洪奇烽，我是將海洛因以塑膠袋包起來放在香菸盒內，我有告訴唐錦鳳這是海洛因。（問：唐錦鳳是否知道這就是要販賣給洪奇烽的海洛因？）知道。我所言實在等語（見本院卷第119至121頁）。
3、經核共犯兼證人李宏仁及證人洪奇烽上開偵訊具結之證詞就共犯兼證人李宏仁於上揭時間與證人洪奇烽通話聯繫後，指示並由其當時之女友（按：即被告）出面與證人洪奇烽交易海洛因之主要情節，均甚詳相合。
4、又共犯兼證人李宏仁、證人洪奇烽上開偵訊證述復與卷附共犯李宏仁持用其所有之0000000000號行動電話與證人洪奇烽持用之0000000000號行動電話於⑴99年8月17日晚上
9時12分57秒許、⑵同日晚上9時45分24秒許之通訊監察譯文互核相符（見偵11011號卷第26頁正面），堪認其等上開偵訊證詞，應可採信。其等前揭通訊監察譯文如下：
⑴99年8月17日晚上9時12分57秒許該通通訊監察譯文：
Ｂ（證人洪奇烽）：喂。
Ａ（共犯李宏仁）：嘿。
Ｂ（證人洪奇烽）：朋友來啦，你在那，我過去找你就好。
Ａ（共犯李宏仁）：在市內丫。
Ｂ（證人洪奇烽）：喔，大約到那裡，你跟我說，我馬上到。
Ａ（共犯李宏仁）：秀傳這裡。
Ｂ（證人洪奇烽）：好，我等一下打給你。
Ａ（共犯李宏仁）：好。
Ｂ（證人洪奇烽）：秀傳嗎？Ａ（共犯李宏仁）：對丫。
Ｂ（證人洪奇烽）：到了啦，到那裡，秀傳那裡？Ａ（共犯李宏仁）：什麼？Ｂ（證人洪奇烽）：我到秀傳了丫。
Ａ（共犯李宏仁）：喔，好。
Ｂ（證人洪奇烽）：要在…喂。
⑵99年8月17日晚上9時45分24秒許該通通訊監察譯文：
Ｂ（證人洪奇烽）：喂。
Ａ（共犯李宏仁）：喂。
Ｂ（證人洪奇烽）：秀傳嗎？Ａ（共犯李宏仁）：對丫。
Ｂ（證人洪奇烽）：我是說，歹勢，我也自己一個不
要緊，就是跟小華他小弟那1個『宏名』有沒。
Ａ（共犯李宏仁）：過去了丫。
Ｂ（證人洪奇烽）：那有，我沒看。
Ａ（共犯李宏仁）：去一下子了內。
Ｂ（證人洪奇烽）：都沒內，丫沒打電話給我，我也
沒接到誰的電話，丫沒看到半個人丫。
Ａ（共犯李宏仁）：我打看看。
Ｂ（證人洪奇烽）：哄，喔有啦，喂喂…。
5、雖共犯兼證人李宏仁嗣於本院審理時翻異前詞，改證稱：（問：該次《按：指本件販賣海洛因》你與洪奇烽交易第一級毒品海洛因，有無別人與你一起去？）沒有，該次我與洪奇烽有交易海洛因成功，我賣給洪奇烽2000元的海洛因1包...都是我當場與洪奇烽一手交錢一手交付海洛因云云（見本院卷第147頁正反面）。然查，共犯兼證人李宏仁上開證詞不僅與其及證人洪奇烽上開偵訊證詞不符，復與證人洪奇烽於本院審理時所證：（問：該次交易海洛因，李宏仁是自己去還是有跟其他人去？）該次是1個女孩子開車來，該女沒有下車，只有搖下車窗一點點，我就將錢交給她，她將海洛因交給我之情不合（見本院卷第186頁背面）。且觀諸共犯李宏仁與證人洪奇烽之前揭2通通訊監察譯文，證人洪奇烽在第⑴通電話時，已抵達與共犯李宏仁相約之交易地點秀傳醫院，其嗣在該交易地點等待約12分鐘餘許（前揭第⑴通通話距離第⑵通電話時間，約有12分鐘餘許），因遲未等到前來與其交易之人，遂又撥打第⑵通電話予共犯李宏仁以確認交易地點並催促交易（證人洪奇烽向共犯李宏仁詢問以：「秀傳嗎？」、「我是說，歹勢，我也自己一個不要緊，就是跟小華他小弟那1個『宏名』有沒」《意在確認交易地點，並表示有其他人與證人洪奇烽在交易地點一起等，希望不要等太久，而含有催促交易之意》），由共犯李宏仁旋回稱以「過去了丫」、「去一下子了內」、「我打看看」（意指共犯李宏仁已指示第三人前往交易地點，其要撥打電話給該第三人詢問是否已依指示到達交易地點），及證人洪奇烽復稱「那有，我沒看」、「都沒內，丫沒打電話給我，我也沒接到誰的電話，丫沒看到半個人丫」等語，且證人洪奇烽嗣向共犯李宏仁表示以「哄，喔有啦」之語（意指證人洪奇烽已看見共犯李宏仁指示前來與其交易之該第三人）而觀，顯示本件前往與證人洪奇烽交易海洛因者，當非共犯李宏仁本人，而係共犯李宏仁指示前往交易之該第三人無訛，且該第三人必為證人洪奇烽所知悉與共犯李宏仁關係非淺，並知道共犯李宏仁有在販毒之人； 佐以 被告自承伊前係共犯李宏仁之同居女友，大約知道共犯李宏仁有在販賣毒品海洛因，共犯李宏仁亦曾經在帶伊出去時，有與他人交易毒品之情（見本院卷第68、193頁正背面），可見被告與共犯李宏仁關係極其密切；又被告與證人洪奇烽於本院復一致陳稱共犯李宏仁曾帶被告與證人洪奇烽見過面（見本院卷第68、187、193頁背面），證人洪奇烽尚證稱：
（問：李宏仁帶被告唐錦鳳去找你的該次，為何他會帶唐錦鳳找你？）該次我是去向李宏仁購買海洛因，時間是在本次99年8月17日我購買海洛因之前等語（見本院卷第188頁），被告亦供陳：（問：是否有見過證人洪奇烽？）有，是因為李宏仁在我出去時，有看過他，李宏仁當時去找洪奇烽，是要與洪奇烽買賣毒品等語（見本院卷第193頁背面），益徵共犯兼證人李宏仁、洪奇烽上開於偵訊證詞之真實可信，本件確係共犯李宏仁指示被告前往與證人洪奇烽交易海洛因乙節，堪可認定，共犯兼證人李宏仁嗣改證稱本件交易係其1人親自前往與證人洪奇烽交易海洛因云云，顯屬事後維護被告之詞，要無可採。
6、至被告於本院固又辯稱伊與共犯李宏仁於99年7月間已分手，而未再同居一起，伊與被告分手後，即自己從與被告同居之漢銘醫院附近之彰化縣彰化市○○路○段○○○號4樓住處（下稱漢銘醫院附近住處，即第1住處），搬到秀傳醫院附近之彰化縣彰化市○○路○段○○巷○號該址住，是住該址2樓（下稱秀傳醫院附近住處，即第2住處），而未再與李宏仁同住，之後伊再自己搬到彰化縣彰化市○○路橋旁邊住處（下稱陸橋旁住處，即第3住處）云云（見本院卷第68、193、194頁）。然查，共犯兼證人李宏仁於本院審理時證稱：我與被告交往期間有同居，住址我不知道，只知道是在彰化市○○路巷子，是在秀傳醫院附近，是在
2樓，該處是被告租的。（問：你是否記得是在何時搬離該址？）我不知道，我知道後來唐錦鳳有搬家，後來唐錦鳳搬到新的住處之後，我就沒有過去跟她一起住。我之前與唐錦鳳同居的地點有兩處，是後來唐錦鳳搬到第3處租的新址，我才沒有繼續與她一起住。我與唐錦鳳同居的地點先後依序是在彰化市漢銘醫院附近的租處，再來是剛剛說的在秀傳醫院附近該處的租處，第3處我就沒有與唐錦鳳同居，因為我與唐錦鳳那時已經沒有在一起了，我與唐錦鳳分手是在我因為販毒案入監前的一、兩個月。該第1處租處的租約上記載的日期到期之前，我與唐錦鳳就已經搬到第2處，所以兩份租約的時間有部分重疊等語（見本院卷第146頁背面至147頁），核與被告提出之其承租漢銘醫院附近住處之租賃契約影本（契約上記載租賃期間：自99年4月20日起至99年10月20日止）、秀傳醫院附近住處之租賃契約影本（契約上記載租賃期間：自99年7月15日起至100年7月14日止）、李宏仁之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（李宏仁因所涉販毒案件，經本院裁定羈押而於99年11月16日入監）各1份相符（各見本院卷第152至166頁、第134頁），則依共犯兼證人李宏仁上開所證，參以前揭卷附共犯李宏仁上開行動電話之雙向通聯紀錄（見本院卷第96頁背面），顯示共犯李宏仁與證人洪奇烽為上開通話（即前述通訊監察譯文通話）時，共犯李宏仁所在之基地台位置均在彰化縣彰化市○○路○段上（見本院卷第96頁背面），足徵本件案發當時（即99年8月17日），被告仍與共犯兼證人李宏仁交往中，並同居於秀傳醫院附近住處。本院審酌共犯兼證人李宏仁所供其與被告交往同居、搬遷之情節，與被告所呈前開2份租賃契約上所載時間相合，且其於本院審理時，既心存維護被告之心，而翻異前詞虛偽證稱本件係其自己1人親自前往與證人洪奇烽交易云云（參前所述，見本院卷第147頁正反面），則其當無就上揭與被告交往同居、搬遷之各節，反故為不實且不利於被告之證述，是其既在有心維護被告之情形下，猶證稱上開與被告交往同居、搬遷等各節，顯示共犯兼證人李宏仁此部分所證，應可採信，被告前揭所辯，自無可採。再由被告於本院自承其與被告分手後之99年9、10月間，曾借錢給被告乙節（見本院卷第194頁），顯示被告於99年9、10月間借款予共犯兼證人李宏仁之前，2人關係應仍友好而未交惡，則共犯李宏仁於99年8月17日，指示對其販毒一事均知悉，並認識購毒者即證人洪奇烽之被告，前往與證人洪奇烽交易海洛因乙情，亦與常情不相違背。
7、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109號解釋闡釋明確；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號亦著有判決可資參照）。查，本件購毒者即證人洪奇烽雖非與被告電話聯繫交易毒品事宜，然由以上事證可知共犯李宏仁與證人洪奇烽電話聯繫交易毒品海洛因事宜後，係由被告出面與證人洪奇烽交易海洛因（由被告交付海洛因予證人洪奇烽，並向證人洪奇烽收取價金），而參與販賣海洛因之犯罪構成要件事實，被告當有與共犯兼證人李宏仁相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成販毒之犯罪。是以，應認被告本件所涉販賣第一級毒品海洛因之犯行，與共犯李宏仁互有犯意聯絡及行為分擔，被告自應負刑法共犯之責，至為灼然。
8、第查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本案雖因共犯李宏仁並未供出而得知悉其販入毒品海洛因之成本，致無法查得其販賣海洛因之確實利潤為何，然共犯李宏仁業已坦認其販賣海洛因予證人洪奇烽以營利之事實，且其此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦經本院以99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號判決判處罪刑確定在案，有前揭卷附該案判決書可參，依前述之推論，參以共犯李宏仁於接獲證人洪奇烽來電，即推由被告至約定地點交付海洛因並收取價金，而共犯李宏仁與證人洪奇烽非屬至親，被告復係經由共犯李宏仁之介紹始認識證人洪奇烽，與證人洪奇烽關係更淺，苟無相當利潤可圖，共犯李宏仁、被告豈有甘冒重典將價值非低之毒品海洛因推由被告交付予證人洪奇烽之理，是應認共犯李宏仁及被告均確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，殊堪認定。
（三）此外，復有共犯李宏仁所有之諾基亞廠牌行動電話1支（含內裝共犯李宏仁所有之0000000000號門號卡1張）、研磨機1台、分裝袋1包（上開所有扣案物均扣存於本院99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號案件中，而未扣存於本案）扣案可資佐證。被告辯以並未與共犯李宏仁共同販賣海洛因云云，顯屬畏罪卸責之詞，毫無可採。被告確有與共犯李宏仁共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由共犯李宏仁與證人洪奇烽通話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，並推由被告前往與證人洪奇烽交易第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因，其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯李宏仁就本案販賣第一級毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告所為本案共同販賣海洛因之對象僅有1人，所獲取之對價僅2000元（且嗣均已交予共犯李宏仁），尚屬零星小額，交易之價格、數量亦尚微，揆其販賣情節，復僅係聽從共犯李宏仁之指示前往交易海洛因，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰對被告所犯適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（三）爰審酌被告明知海洛因為法所列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，而與他人共同販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、前科素行、犯後態度，及其僅係聽從共犯李宏仁之指示前往與人交易海洛因，犯罪情節相對較輕等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。至蒞庭檢察官雖具體請求對被告處以有期徒刑12年（見本院卷第205頁背面），然按無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第65條第2項定有明文，是被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪法定最輕本刑無期徒刑部分，經適用刑法第59條減輕其刑後，此部分本院依法即應在「20年以下15年以上有期徒刑」之量刑區間為量刑，且本院復查無被告符合其他減刑規定適用之情形，是依法尚難對被告科處低於15年之刑度，檢察官上開求刑，容有誤會，又本院綜合以上各情，認對被告處以如主文所示之刑，亦與其所犯罪刑相當，附此敘明。
四、沒收：
（一）供犯罪所用或犯罪預備所用之物：
1.扣案之諾基亞廠牌行動電話1支（含內裝之0000000000號門號卡1張，不含內裝之0000000000號門號卡）：係共犯李宏仁所有，業據共犯李宏仁 陳明 在卷（見本院卷第87頁背面），且係共犯李宏仁與被告共同販賣海洛因所用之物（共犯李宏仁持以與購得者即證人洪奇烽聯繫交易海洛因事宜），依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至上開行動電話內裝之另1張0000000000號門號卡，查無證據顯示與被告及共犯李宏仁本件販毒犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
2、扣案之研磨機1台：係共犯李宏仁所有，用以研磨糖類摻入海洛因之用，業據共犯李宏仁陳明在卷（見本院卷第222頁），衡情被告與共犯李宏仁共同販賣海洛因應亦有使用研磨機以研磨糖類摻入海洛因之必要，且該研磨機復經本院於共犯李宏仁所涉本案販賣海洛因之確定判決中（本院99年度訴字第1559號、100年度訴字第35號判決）認定為共犯李宏仁本案販賣海洛因所用之物，有該案判決書在卷可參（見本院卷第49、54、62頁），是依共犯責任共同原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
3、分裝袋1包：均未使用過，有卷附分裝袋照片可參（見本院卷第239頁），且係共犯李宏仁所有，用以裝毒品之用，共犯李宏仁於本案中係將欲交給證人洪奇烽之海洛因先以分裝袋裝好，再裝在香菸盒裡面等情，業據共犯李宏仁證述在卷（見本院卷第148、222頁），堪認扣案分裝袋
1包乃係供共犯李宏仁與被告預備販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之（該扣案分裝袋1包亦經本院於共犯李宏仁所涉本案販賣海洛因之確定判決中宣告沒收，有該案判決書在卷可參《見本院卷第49、54、62頁》。
（二）犯罪所得財物：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
再共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號判決意旨可資參照）。
2.經查，被告與共犯李宏仁所為本件共同販賣第一級毒品海洛因犯行乃獲取2千元之財物，該等販毒對價依其等交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告與共犯李宏仁共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知被告與共犯李宏仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯李宏仁之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官施教文到庭執行職務。
中華民國100年9月5日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官郭玄義法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月5日
書記官林明俊毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。