最高法院93年度台上字第4115號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第4115號刑事判決

裁判日期：民國93年08月06日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十三年度台上字第四一一五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年六月二日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈢字第一八一號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因未滿十六歲之鄰居Ａ女（民國000年00月00日出生）常至其臺南縣永康市○○里○○○路○○○巷○○弄○○號住處遊玩，竟心生淫念，基於性交之概括犯意，自八十六年九月二十一日下午起至同年月二十三日下午止，連續三次以給付新台幣（下同）三十元作為代價，與年僅八歲之Ａ女為性交易。嗣於八十六年九月二十四日下午，Ａ女之母發現Ａ女情況有異，經盤問始悉上情，並提出告訴等情，因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人連續與未滿十六歲之女子為性交易罪刑（處有期徒刑三年六月），固非無見。
惟查（一）兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第二十二條第一項之適用。卷查本件被害人Ａ女係000年00月00日生，有其年籍資料在卷可按，案發時為未滿八歲之女子，心、智均未成熟，其對性交之舉措及意義，能否了解？憑何能謂其已有同意與上訴人為性交之意思能力？其如何與上訴人達成為性交易之意思合致？原審均未根究明白，即遽認上訴人所為係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項與未滿十六歲之女子為性交易罪，其適用法則，自有可議。（二）被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。而認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為科刑之基礎。又所謂性交者，係指以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為而言，此觀諸刑法第十條第五項之規定甚明。證人即國立成功大學醫學院附設醫院醫師王○○在第一審祇證稱：「兩點到六點以及六點到十點兩側靠下緣處有紅腫瘀及擦傷，這傷是什麼原因造成，很難判斷，因為她還小，不過用力撫摸或挖陰道有造成傷害的可能」（見第一審卷第二六頁），而Ａ女於八十六年九月間，年僅七歲餘，以其年齡，對男女間之事，是否已能確知？能否明確判定上訴人所為之侵害，均係性交？能否確知當時其性器已遭上訴人性器、身體其他部位或器物進入？證人王○○上開證言，是否足以印證Ａ女指述：「被告用手挖我陰道，親我嘴巴、臉部及胸部，後用生殖器插入我陰部」，確與事實相符？均待深入查證根究明白。再依國立成功大學醫學院附設醫院醫師對Ａ女實施麻醉後會診結果，發現Ａ女陰唇及處女膜稍有紅腫，而陰道及子宮頸則無明顯外傷，有該院會診單影本在卷可稽（見原審卷第三十頁），若上訴人確如Ａ女所稱，連續三天，每天均將生殖器插入其陰部上下搓動五至十分鐘，直至射精為止一次，則以年僅七歲餘之Ａ女，連續三天受上開性侵害，有無可能未傷及陰道，而僅受有陰唇及處女膜稍有紅腫之傷害？該陰唇及處女膜稍有紅腫之傷害，有無可能係撫摸或磨擦其性器外部所造成？關係上訴人曾否對Ａ女為性交，亦待查證明白。本院前次發回意旨，即已指摘及此，原審就此仍未深入查證，致原有違背法令之瑕疵，依舊存在。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十二日
Ｋ