裁判字號：最高法院93年台上字第4112號刑事判決
裁判日期：民國93年08月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四一一二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月三十日第二審判決（九十年度上訴字第一二八五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第七九四六號、第一○二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係賴○○（姓名年籍詳卷，下稱 賴女 ）之父，因賴女經濟狀況不佳，其夫又係船員，經常跑船在外，乃由上訴人代為承租其鳳山市○○路○○巷○○號三樓住處對面之房屋高雄縣鳳山市○○路○○巷○○○號供賴女及其子居住，並經常給予經濟上援助，上訴人因而持有賴女居處之鑰匙，並在賴女居處樓上種植花草，上訴人竟利用賴女之夫出海跑船不在家及賴女與其子均 賴伊 照顧之機會，自民國八十八年一月二十日起，先後多次與賴女發生性關係。嗣於八十八年十二月三十一日晚八時許，上訴人又利用其妻陳○○不在家，且賴女前來之際，在其住處，欲再與賴女性交，惟賴女因其夫業已返家，不願再與上訴人發生性關係，乃極力反抗，上訴人因而心生不滿，竟基於強制性交之犯意，以強暴手段欲逼賴女就範，出手予以毆打，致賴女受有左頭頂部瘀血二‧五公分〤二公分、左背後二〤五公分瘀血、左前臂二〤一‧三公分瘀血等傷害，但因賴女先前即告知其夫係遭上訴人強制性交等情，其夫相當注意賴女之行動，乃於聽到賴女求救聲時，立即前往查看，並予制止，上訴人始未得逞等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪刑（處有期徒刑二年六月。應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾三年），固非無見。
惟查：（一）刑法第二百二十一條第二項、第一項之強制性交未遂罪，乃最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護案件。上訴人於原審雖選任辯護人 黃東璧 律師為其辯護，惟原審審判長於審判期日請選任辯護人黃東璧律師為上訴人辯護時，該審判筆錄係記載：「選任辯護人為被告辯護如辯護狀所載」，但遍查全卷，並無黃東璧律師提出之辯護狀附卷，本件自與未經辯護無異，原審踐行之訴訟程序，於法顯有未合。（二）刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，原以行為人對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為構成要件，若因強暴而致普通傷害者，該普通傷害，乃強暴當然之結果，除行為人另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第二百二十七條第一項普通傷害罪之適用。原判決事實認定：「上訴人心生不滿，竟基於強制性交之犯意，以強暴手段欲逼賴女就範，出手毆打賴女，致賴女受有左頭頂部瘀血二‧五公分〤二公分、左背後二〤五公分瘀血、左前臂二〤一‧三公分瘀血等傷害」，如若無誤，則上訴人動手毆打賴女，乃實施強制性交強暴行為之手段，並非其另萌傷害賴女之故意，該普通傷害應係強制性交強暴行為之當然結果，原判決認上訴人前開行為，係牽連犯刑法第二百二十一條第二項、第一項強制性交未遂及同法第二百七十七條第一項傷害二罪，該法則適用與其事實認定，顯有未合。（三）被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑判決之基礎，但其陳述如有瑕疵，在未究明真相之前，即遽採為論罪科刑之依據，自難認為適法。依原判決理由說明，係依憑被害人賴女及其夫賴○宏之供述，作為判決上訴人有罪之重要證據資料。然賴女在偵審中供稱：「八十八年十二月三十一日晚上八時許，在他（指上訴人）住處鳳山市○○路○○巷○○號三樓，是當天他要強暴我時打我，因為他要我屈服，我反抗他打我」、「（問：八十八年【筆錄誤載為八十九年】十二月三十一日上午八時許是在妳父親住處，他又脅迫妳跟他進行性交﹖）是的，而且我母親知道，他故意將我及父親反鎖在房間內，然後就帶我姐姐跟他兒子及我大兒子出去，說要看醫生」、「當天我父親在房間內，強迫我跟他發生性行為，我不同意，他抓傷我左肩、強拉我，不讓我出去，我當時有喊救命，他怕我先生有聽到，我所謂房門反鎖是指一般房鎖，從裡面鎖上再把門關上的鎖，所以我後來就自行打開出來跑出來客廳，剛好聽到我先生按電鈴，我從對講機幫他開樓下的門，當時我父拖著我，後來我先生上樓後踢壞三樓的門進來」、「在拉扯之間，我父親是拉著我不放，我先生把他扳開，我父親才受傷」、「我有告訴我妹妹（指遭上訴人性侵害之事），我妹妹不很清楚，但他有告訴我先生，我先生才沒有去跑船，注意我」、「（問：八十八年十二月三十一日晚上八點妳先生進去時，妳有穿衣服﹖）無，衣服在房間內就被我父親脫下來了」、「我告訴我姐姐，他們不相信，我是排行老二，我是告訴我妹妹，我妹妹才告訴我先生，十二月三十一日發生事情後，我父親威脅我進他房間，當時我媽媽及姐姐都不在家，我一個人在，我喊救命，我先生才進來」（見偵查卷第二五頁、第一審卷第三二頁、第三三頁、原審卷第三七頁），不但本身即相牴觸（即曾否將遭性侵害之事告訴其姊、當日遭性侵害之初，其母曾否在家）；與其夫在第一審及原審證稱：「（問）八十八年十二月三十一日晚上八點，到被告家時是否遇到你丈母娘﹖）無」、「我是聽到我太太喊救命，所以我才過去的，我們就住在對面」、「（問：樓下鐵門是誰開的﹖）是我用踢的踢開的，我有按電鈴，被告來聽說不幫我開門，我就繼續踢，後來有聽到『嘟』一聲打開，我上去後因樓上是紗門，我就把它踢開，我上去看到他二人在房間脫光光，被告在摸我太太的乳房，還問她會不會爽，我一氣之下就去拉他，要把他扳開，但扳不開，所以我才打他」、「（問：是否曾聽過你太太跟你岳父之事？）我太太的妹妹有告訴我」、「當天我在家裡，聽到我太太叫聲，我就跑過去，當天是被告打電話叫我太太過去，我過去時，只有被告在，門有鎖起來，我將門踢破才進去，那個門是三段鎖，被告太太故意將小孩及他大女兒及我兒子支開說要到醫院，我進去時，被告並沒有受傷，之前被告有打我太太，我進去時，被告及我太太都脫光抱在一起，我要將他們兩人分開，分不開，因為被告還不放手，並摸我太太，我就打被告」（見第一審卷第三四頁至第三五頁、原審卷第四一頁、第四二頁），亦非完全相同；而渠二人之供述，復與證人即賴女之母賴陳○○、姊賴○華、妹賴○子所證：「我跟大女兒帶她兒子出去，被害人的大兒子也帶走，我們出門時只有我先生及被害人、我兒子及小女兒，我出去時，因我家是安全門，一關就鎖了，不到二十分鐘回家，那時候他們已經打架打完了，我看到我先生眼睛流血，被害人並沒有受傷，回來時我兒子、小女兒都不在家」（賴女之母部分，見原審卷第五一頁）、「（問：妳有否聽被害人說你父親欺負她﹖）沒有，我妹婿說要叫警察來，說我父親欺負被害人，我們回來時，我父親及被害人都有穿衣服」、（賴女之姊部分，見同上卷第五二頁）、「（問：八十八年十二月三十一日你父親與被害人有發生衝突你知道嗎？）當天我有回家，我有出去買東西，我回家後就看到我父親流血，我出去時，被害人與他小兒子在廚房，我父親在客廳」、「回來時就只看到我爸爸躺在地上，我母親還沒有回來」、「（問：八十八年元月到發生事情，被害人有否向你們提到與你父親發生異常？）沒有」（賴女之妹，見原審卷第五三頁），有所差異；況且上訴人於事發當日性侵害賴女，苟曾遭 賴夫 識破並趕赴伊住處救援，其獲悉賴夫已趕抵樓下之際，怎會接聽對講機與賴夫對話！在賴夫踢破房門闖入室內目睹其性侵害賴女之時，其豈會依然赤身裸體抱住賴女繼續對之猥褻施暴！賴夫前開證言，是否合乎經驗法則及其在住處能否聽聞乃妻呼救聲？均待研求。原審就上開疑點，俱未審認、釐清，即採納並非完全脗合之被害人賴女與其夫之供述，作為判決上訴人有罪之重要證據，自有證據調查未盡及理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由內敘明不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十二日
Ｖ