裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第782號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告蘇榆憲選任辯護人賴錫卿律師被告楊義庠選任辯護人 洪大明 律師
鄭玉金 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7661號），本院判決如下：
主文蘇榆憲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。
緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案之電子磅秤壹台，沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元、IPHONE6S手機壹支（門號0000000000，含
SIM卡），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊義庠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案之IPHONE手機壹支（門號0000000000，含SIM卡），沒收。
事實
一、蘇榆憲及楊義庠均明知愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由蘇榆憲於民國107年11月間某日，向 潘弘學 購得數量不詳之第三級毒品愷他命（下稱愷他命，潘弘學所涉販賣第三級毒品部分，另案偵辦中）後，蘇榆憲及楊義庠復於107年12月20日下午1時前某時，與少年鍾○強、梁○澄（少年真實姓名年籍資料均詳卷）相約在新竹市東門圓環附近見面，議定以每1公克新臺幣（下同）1,500元價格販售愷他命，再於同日下午1時許，在楊義庠當時位於新竹市○○街居所附近，由楊義庠以1,500元之價格，販賣蘇榆憲所提供 之愷 他命1公克予少年鍾○強及梁○澄，楊義庠再將所收受之1,500元轉交予蘇榆憲。嗣於同日晚上6時30分許，少年梁○澄為警在新竹市○區○○路○○巷○號柿子紅旅館內查獲，並扣得摻有上開購入之愷他命香菸1支，始循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本案檢察官、被告蘇榆憲、楊義庠（下稱被告2人）及其等辯護人於本院準備程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第83-89、247-263頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。又本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告2人分別於警詢、偵查及本院準備、審理程序訊問時坦白承認（偵卷第10-14、17-19、22-24、114-117、40-43、120-123頁、本院卷第83-89、247-263頁）；復據證人即少年鍾○強於警詢、偵查（偵卷第62-67頁、他卷第66-67頁）、證人即少年梁○澄於警詢、偵查（偵卷第74-77頁、他卷第64頁）、證人即少年梁○澄遭警查獲時在場之人 羅振彥 於警詢時（他卷第20-21頁）證述明確。另由少年梁○澄處扣得之香菸1支，經送鑑驗結果檢出第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年12月27日草療鑑字第1071200352號鑑驗書1份（偵卷第81頁）在卷可佐。又少年梁○澄為警查獲時，經採集其尿液送驗結果，亦呈愷他命陽性反應，此有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份（偵卷第82頁）、詮昕科技股份有限公司108年1月15日濫用藥物尿液檢驗報告1份（偵卷第83頁）在卷可參。此外，並有新竹市警察局第三分局107年12月20日、107年12月31日、108年7月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共4份（他卷第50-53、27-29頁、偵卷第33-35、53-55頁）、新竹市警察局查獲毒品管制簿1份（偵卷第80頁）、扣案物照片1張（偵卷第60頁）在卷足資佐證。被告2人之任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，均可以採信。
（二）參以被告2人於本院審理時均自承被告蘇榆憲所販售之愷他命購入價格係1公克1,000元，販售愷他命之利得500元部分，2人會一起吃喝用掉等語（本院卷第260頁），足證被告2人確有營利之意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人共同販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人原持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，此部分持有愷他命行為，即不得加以處罰，自無為高度販賣行為所吸收，不另論罪之問題。
（二）被告2人間就販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告蘇榆憲於警詢偵查時即供出毒品來源係案外人潘弘學（偵卷第13-14、
23、116-117頁），而警方亦因此查獲潘弘學乙情，有新竹市警察局第三分局108年10月31日竹市警三分偵字第1080022753號函及附件（本院卷第123-164頁）及108年11月14日竹市警三分偵字第1080024343號函及附件（本院卷第167-228頁）在卷可參，堪認被告蘇榆憲確有因供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（四）次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。查被告2人就上開犯行，於偵審中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告蘇榆憲部分，並依法遞減之。
（五）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告楊義庠僅1次販賣愷他命犯行，且所販愷他命數量甚微，並未獲得任何金錢報酬，且所販賣之愷他命係由被告蘇榆憲所提供，顯見被告楊義庠並非長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。本院認縱處以適用前揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之情，爰就被告楊義庠販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。至被告蘇榆憲之辯護人為被告利益請求本院再依刑法59條規定減輕其刑部分，本院斟酌被告蘇榆憲之犯罪情狀，認依前揭規定遞減輕後之最低刑度，已無情輕法重之情形，故認被告蘇榆憲無適用刑法第59條之餘地。
（六）爰審酌被告蘇榆憲素行良好，被告楊義庠前曾犯傷害、妨害自由案件（未構成累犯）之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，2人均明知毒品對社會秩序潛藏相當程度之危害，且均明知愷他命具成癮性，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第三級毒品之行為，不僅助長他人施用毒品之意欲與來源，戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟念及被告2人犯後能始終坦承犯行，兼衡酌被告2人基於營利之犯罪動機、目的、手段、販賣第三級毒品之數量、次數及所得款項，暨被告蘇榆憲高中肄業、未婚、目前在砂石場當學徒，有固定之月收入，父母離異、與祖母同住；被告楊義庠目前就讀高中2年級、未婚、與父母同住等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（七）末查被告蘇榆憲未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可查，審酌其犯罪後始終認罪，顯見已知錯，而依其自述目前已有正當工作，相信經此偵查、審判程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認對被告蘇榆憲上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
又為使其深刻記取教訓，併依同條第2項第5款之規定，命應於本判決確定後1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定命其應於緩刑期間內付保護管束。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收及不予沒收：
（一）被告蘇榆憲販賣第三級毒品所得1,500元，及其所有供本案犯罪所用之IPHONE6S行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡），均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項暨同法第38條第2項、第4項之規定，均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之IPHONE手機1支（門號0000000000，含SIM卡），係被告楊義庠所有、供本案犯罪所用之物，業據被告楊義庠供承在卷（本院卷第85頁）；另扣案之電子磅秤1個，為被告蘇榆憲所有、供本案犯罪所用之物，亦據被告蘇榆憲供述在卷（本院卷第86頁），均應依刑法第38條第2項之規定，諭知沒收。
（三）至扣案之被告蘇榆憲所有IPHONE手機1支，被告楊義庠所有之600元現金，被告2人均否認該等之物與本案犯行有關，依卷內現存事證，亦無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，均不為沒收之諭知。
四、適用法律：刑事訴訟法第299條第1項前段。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官高上茹到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第一庭審判長法官楊麗文
法官王凱平法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月31日
書記官李佳穎附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。