裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1838號刑事判決
裁判日期：民國102年12月11日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1838號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王畢英黨被告游美英上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第3505號，中華民國102年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第16855號、第19809號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王畢英黨所犯毀損他人物品罪及游美英部分均撤銷。
王畢英黨損壞他人之玻璃杯壹個，足以生損害於他人，處拘役拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
游美英傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、王畢英黨於民國101年5月5日夜間11時許，前往游美英所經營位於新北市○○區○○路○○○號之樂世界卡拉OK店消費，因游美英拒絕再提供其他客人寄放之酒類與王畢英黨飲用，王畢英黨心生不滿，竟將游美英所有供卡拉OK店內使用之玻璃杯1個丟擲到地上，致玻璃杯破裂而損壞不堪使用，足以生損害於游美英。王畢英黨旋即走出店門外，此時游美英上前告知不再歡迎其來消費後即返回店內，王畢英黨聽聞後憤而折返店內，在該卡拉OK店內此等服務人員或不特定顧客均得以共見共聞之場所，以「幹你娘」之粗鄙言語，公然侮辱游美英，足以貶損游美英之名譽。王畢英黨又拿起玻璃杯要摔擲，游美英可預見王畢英黨為年逾5旬之人，若推擠、拉扯其身體力道過猛，極易使其碰撞並跌倒成傷，竟因王畢英黨之辱罵又作勢要再損壞玻璃杯，遂基於縱令其成傷亦不違反本意之傷害未必故意，動手拉住王畢英黨之衣袖，進而相互拉扯、推擠，果因游美英之用力過猛，以致王畢英黨倒地發生碰撞，因此受有頭皮血腫、下背挫傷等傷害。
二、案經王畢英黨訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，以及游美英訴由新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人
進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度臺上字第3677號判決意旨、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93條規定參照）。查被告王畢英黨、游美英就各自被訴案件於原審準備程序時，均明示本院下列所援引之審判外陳述可以作為證據使用（見原審卷第25頁），而原審經調查後亦採為判決之基礎，是被告王畢英黨、游美英於本院準備程序時，雖復爭執各該陳述之證據能力，惟本院審酌各該筆錄製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，參照前揭說明，認該等陳述具有證據能力。
㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100年度臺上字第457號判決意旨參照）。是本件醫院出具之診斷證明書及所製作之病歷資料，係醫師於醫療業務過程中製作之證明文書，依上說明，自有證據能力。
㈢卷附被告王畢英黨衣服破損之照片，係機械方式所留存之
影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，要非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，此外，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與犯罪事實具有關聯性，自有證據能力。
二、訊據被告王畢英黨就前揭事實所載將告訴人游美英店內所有之玻璃杯1個摔擲在地，致該玻璃杯破裂而損壞不堪使用等情，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見101年度偵字第16855號卷第4頁反面、22頁，原審卷第83頁反面，本院卷第67頁），且分經告訴人游美英於偵查時以證人身分、證人即在場之人 葉建財 、 李信義 於偵查時、證人 黃玉貞 於原審審理時結證述屬實（見同上偵查卷第28至29頁，原審卷第80頁），而該玻璃杯既屬告訴人游美英所有，且可供店內營業使用，則被告王畢英黨將之損壞，自足以生損害於告訴人游美英，綜此足以佐證被告王畢英黨此部分之任意性自白確與事實相符。就前揭事實所載被告王畢英黨以言語公然侮辱告訴人游美英部分，被告王畢英黨則矢口否認之，辯稱：伊沒有罵三字經，當天伊一句話都沒有講，伊不太會講台語，所以伊不會罵「幹你娘」云云。然查：
㈠就被告王畢英黨於上開毀損玻璃杯後走出店門外，因告訴
人游美英上前告知不再歡迎來店內消費，在走回店內後，被告王畢英黨又再返回店內對告訴人游美英辱罵「幹你娘」等情，業據告訴人游美英於偵查中結證明確在卷（見同上偵查卷第28頁）。而告訴人游美英所指遭被告王畢英黨言語辱罵等情，亦據證人李信義於原審審理時證稱：游美英說沒有那麼多酒給你喝，王畢英黨不高興，就摔杯子，開始對游美英罵三字經，用外省腔調的台語罵三字經「幹你娘」等語（見原審卷第62頁），證人葉建財於原審審理時證稱：王畢英黨在店內鬧，在那邊大吼大叫，要酒喝，飆髒話，飆「幹你娘」等語，有指著游美英罵，就是在發酒瘋，一直罵一直罵等語屬實（見原審卷第59頁反面、60頁反面）。參以被告王畢英黨於警詢中自承：游美英跑出來對伊大聲表示，要伊以後不要再來了，伊當下聽了很不高興，欲進去店內找老闆娘理論等語（見同上偵查卷第4頁反面），可見被告王畢英黨氣憤難平，其不僅有出言辱罵告訴人游美英以發洩一己不滿情緒之行為動機。再者，以被告王畢英黨一再指陳在與告訴人游美英理論時，告訴人游美英有動手推的行為，則若非被告王畢英黨有出言辱罵，令告訴人游美英深感到難堪、不悅，當不會無端對被告王畢英黨動手。綜上各情，足以佐證告訴人游美英之指訴，信而有徵，可堪信實。以被告王畢英黨辱罵的場所，是在告訴人游美英經營之卡拉OK店內，自屬服務人員或不特定顧客均得以共見共聞之場所，而屬公然之狀態，又「幹你娘」係粗鄙不堪之言語，使人有受辱之感覺，而足以貶損其名譽，此乃眾所周知且能體會之事實，從而被告王畢英黨公然侮辱之犯罪事實，至為明確。
㈡雖被告王畢英黨辯稱：伊為韓國華僑，不會講台語，所以
不可能辱罵「幹你娘」等三字經云云。然查，證人李信義、葉建財於原審審理時業已證稱被告王畢英黨能講台語（見原審卷第60、63頁反面），復參以被告王畢英黨於原審審理中就證人黃玉貞之證述內容表示意見時，尚能以台語講述當時情狀（見原審卷第81頁反面），是被告王畢英黨以其不擅台語，不可能講「幹你娘」云云，無非係推諉卸責之詞，難以憑採。又證人黃玉貞雖於偵查及原審審理時，均陳稱未聽聞被告王畢英黨有出言辱罵告訴人游美英之事，但被告王畢英黨是自店外折返回店內與告訴人游美英理論時，才出言辱罵，已據認定如前，而依證人黃玉貞於原審審理時所述：伊當時人在外面，音樂開很大聲，伊沒有聽到等語（見原審卷第80頁反面），是證人黃玉貞顯非在店內見聞之人，當然聽不到被告王畢英黨與告訴人游美英的口角爭執，故其雖於偵查及原審審理時陳述未聽聞被告王畢英黨有出言辱罵等語，並不足援為有利於被告王畢英黨之認定。又被告王畢英黨於本院審理時雖聲請傳喚證人 陳麗華 ，惟依被告王畢英黨就此部分於本院準備程序時所述：證人在案發時沒有在現場，但可以證明伊不可能喝醉酒，也不可能講這些話等語（見本院卷第53頁），是該證人既未在場見聞，待證事實又與本案犯罪事實無關聯性，自無調查之必要，附此說明。
綜上事證，被告王畢英黨毀損、公然侮辱等犯罪事實均已經證明，應依法論科。
三、訊據被告游美英矢口否認有傷害犯行，辯稱：伊沒有動手打，也沒有動手推，是告訴人王畢英黨要丟杯子的時候，伊去阻止不讓她丟，她手一揮就自己拐一下坐到地上，她並沒有跌倒，她的傷不是伊造成的云云。惟查：
㈠前揭告訴人王畢英黨折返回店內以言語辱罵被告游美英，
又拿起玻璃杯要摔擲，被告游美英確有動手拉住告訴人王畢英黨衣袖，告訴人王畢英黨因此跌倒在地等情，業據被告游美英於警詢中坦承：王畢英黨拿起一個酒杯往地上摔，並且氣沖沖的往外面走，伊就跟她到外面告知說不歡迎你再來店裡消費，告知完後伊就回到店內，她也跟著進來對伊罵三字經，又拿起杯子來摔，伊就上前拉住她的袖子阻止她，她就重心不穩自己跌倒的，自己爬起來後就一直用手搥打伊的胸口，當時店內客人趕緊將伊等兩個人隔開等語不諱（見同上偵查卷第2頁反面至第3頁），此與告訴人王畢英黨前揭於警詢中所指與被告游美英再起爭執後產生肢體衝突的起因，若合符節。參以被告游美英既然自承告訴人王畢英黨有對其辱罵，又有拿起玻璃杯作勢要再摔毀，可見當時彼此情緒之憤激、不滿，在此情狀之下，被告游美英動手拉告訴人王畢英黨之衣袖，衡情告訴人王畢英黨必會有所反應。再以告訴人王畢英黨就醫時即主訴是遭人推倒，有衛生福利部雙和醫院102年9月27日雙院歷字第0000000000號函及所檢附之病歷資料附卷可稽（見本院卷第44至49頁），而卷內又有告訴人王畢英黨衣服破損的照片（見同上偵查卷第9頁）可按。自可推知在被告游美英動手拉告訴人王畢英黨，而告訴人王畢英黨有所回應的情況下，雙方進而相互拉扯、推擠產生肢體衝突，而也因為被告游美英用力過猛，所以才會導致告訴人王畢英黨倒地發生碰撞。而告訴人王畢英黨也因遭被告游美英猛力拉扯推擠倒地之故，心有不甘，才會如被告游美英前揭警詢中所述，隨即起身上前要再找被告游美英尋釁，之後還要由他人上前才能將雙方隔開。綜此，被告游美英於本院審理時翻異前揭警詢中之陳述，改稱是告訴人王畢英黨自己跌倒云云，顯然與前揭事發過程不符，並非實情，自無足取。
㈡被告游美英雖以：告訴人王畢英黨與證人黃玉貞間，就告
訴人王畢英黨遭推倒位置究係在卡拉OK店門口處，抑或店內櫃台處並不一致，且依證人黃玉貞於原審審理時所述：當時王畢英黨跟游美英在爭執，游美英推王畢英黨，王畢英黨在櫃台外面，游美英在櫃台裡面，但兩個人是面對面，王畢英黨的手有沒有在櫃台上伊不清楚等語（見原審卷第81頁），但以其身高為153公分，櫃台高度約至其胸口，是否仍有相當施力之空間足以推倒告訴人王畢英黨等為由，指摘告訴人王畢英黨前揭所指遭被告游美英推倒陳述之真實性。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。查，告訴人王畢英黨就其確實是遭被告游美推擠跌倒而碰撞成傷，此等重要基本事實則迭於警詢、偵查及審理中指訴一致。雖就遭推擠跌倒的處所究竟是店門口抑或在店內，所述固與證人黃玉貞互有出入不一之處，但本院衡酌被告游美英前揭警詢中所述是在折返回店內時與告訴人王畢英黨產生衝突等情，確與證人黃玉貞於原審審理時所述：王畢英黨又進去跟被告游美英理論等語相符（見原審卷第80頁），則衝突的地點自可確知是在店內。又證人黃玉貞雖於原審時以前詞陳稱衝突地點是在櫃臺處，但證人黃玉貞當時並未在店內見聞告訴人王畢英黨與被告游美英起爭執之過程，而是在店外，已據本院認定如前，難認其可自店外清楚看見被告游美英與告訴人王畢英黨之肢體衝突情形，是證人黃玉貞前揭於原審審理時有關被告游美英是在櫃台內動手推擠站在櫃台外告訴人王畢英黨的陳述，非無可疑之處，自難憑採。綜此，被告王畢英黨所述衝突地點固有不一，而證人黃玉貞於原審審理時所述被告游美英動手推擠的情形，固難認為真實可信，但此等瑕疵，均無礙於前揭被告游美英動手拉扯推擠致告訴人王畢英黨倒地此等傷害犯罪事實之認定，是被告游美英執此為由，遽以否認告訴人王畢英黨之指訴全屬不實，按前所述，自無足取。
㈢而告訴人王畢英黨在於本件衝突過後不到幾個小時就至醫
院急診就診，確實受有頭皮血腫、下背挫傷等傷害，有該醫院之診斷證明書（見同上偵查卷第8頁）在卷足憑。被告游美英雖辯稱：告訴人王畢英黨有被他人毆打，該傷害是他人毆打所致云云。而證人葉建財、李信義亦附和被告游美英所述，證人葉建財於原審審理時陳稱：王畢英黨被扶到外面的時候，有人打他，那個人不認識，伊看到那個人是手拍或敲她的額頭，打她的人是個男的云云，證人李信義於原審審理時陳稱：王畢英黨出來繼續罵，繼續魯，結果二桌的客人剛好出來抽煙，看到王畢英黨在那邊魯，就敲她的頭，還有踢她一腳，伊把那個動手的年輕人推開云云（見原審卷第61、62頁）。然查，在本件告訴人王畢英黨告訴被告游美英傷害時，被告游美英即否認有動手推的行為，惟在警詢及偵查中卻從未提及另有他人動手毆打告訴人王畢英黨之事。即令被告游美英在偵查中舉證人葉建財、李信義為證時，惟依證人葉建財、李信義於偵查中就所述當天見聞的情形時，亦均未就此事提及（見同上偵查卷第28至29頁）。況且，以證人葉建財、李信義前揭所述毆打頭部、腳踢的情形，惟就告訴人王畢英黨何以下背部有挫傷乙節，並無法合理解釋。再者，以被告游美英前揭警詢中所自承動手拉告訴人王畢英黨，以及其後與告訴人王畢英黨發生肢體衝突，此等衝突情狀實在甚為明顯，惟證人葉建財就此竟於原審審理時陳稱：被告游美英沒有跟告訴人王畢英黨發生衝突云云，證人李信義就此竟陳稱：王畢英黨發酒瘋的過程中，沒有看到與游美英發生拉扯或身體碰觸，伊剛好人在外面，裡面有沒有拉扯，伊不知道云云（見原審卷第60、62頁反面），渠等根本就是選擇有利於被告游美英之情形而為陳述。參以被告游美英本件傷害案件被起訴後，始在原審第一次準備程序時提及此事，並就此陳稱：她的傷勢是在外面被打造成，算在伊頭上，她被誰打伊不清楚，因為她在外面摔杯子人家不爽打她，打她的人也是伊的客人，這個客人伊不太認識，李信義、葉建財在現場有看到云云（見原審卷第24頁）。實在無法排除被告游美英是因本件遭訴後，才要證人葉建財、李信義為此等附和之說詞。是以證人葉建財、李信義前揭有關告訴人王畢英黨遭他人毆打的陳述，既有如前揭不可信之處，自均不足援為有利於被告游美英之認定。
㈣被告游美英雖又否認前揭行為與告訴人王畢英黨所受傷害
間的因果關係。然查，依前揭卷附診斷證明書及病歷資料，可知告訴人王畢英黨是於101年5月6日凌晨3時36分前往就醫，並經診療出有前揭傷害，此距離本件衝突後不到幾個小時，且該傷勢又與前揭所認定受到拉扯、推擠，以致碰撞倒地的態樣相符，在在均足以佐證告訴人王畢英黨所受傷害，確係被告游美英前揭行為所致。而被告游美英不僅未能提出其他證據證明告訴人王畢英黨有為了提出告訴而自行造成上開傷害之情形，又未能指出前揭診斷證明書有何不可信之情形，則其空言否認該診斷證明書與本件行為間的因果關係，自無足取。
㈤按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人
主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即難謂與傷害罪之構成要件不符。又故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實之認識為必要，「未必故意」即以不介意其發生而實行為以足。亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為，但是在實施其他行為時，已可預見可能會發生構成要件之結果，但對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，此即所謂「未必故意」。查，告訴人王畢英黨是被告游美英店內顧客，此為被告游美英所是認，則被告游美英對於告訴人王畢英黨為年逾5旬之人自有所認識，是其對於推擠、拉扯有一定年紀人，若力道道過猛，極易使之碰撞並跌倒成傷，主觀上自有所預見。又而依告訴人王畢英黨前揭衣服破損、倒地碰撞成傷等情形，可見被告游美英在此拉扯推擠過程中用力之猛。參以被告游美英是因為告訴人王畢英黨對其辱罵，又要摔擲店內的玻璃杯才會動手，進而相互拉扯、推擠，已如前述，是被告游美英自有藉此宣洩不滿之情緒，而容認傷害結果發生之本意。
按前所述，被告游美英有傷害之未必故意，至為明確。
綜上事證，被告游美英否認犯罪之辯解，核屬臨訟卸責之詞，委無足取，其傷害之犯罪事實已經證明，應依法論科。
四、核被告王畢英黨上開所為，分別係犯刑法第354條之毀損器物罪、刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告游美英上開所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告王畢英黨所犯上開毀損器物罪、公然侮辱罪間，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。本件被告游美英是拉扯、推擠的行為致使告訴人王畢英黨受傷，已據認定如前，被告游美英的行為舉措，究與直接故意的傷害攻擊有別，按前所述，核屬不確定故意，是公訴意旨認為被告游美英是基於傷害之直接故意，此部分事實的認定，容有誤會，附此說明。
五、原審就被告王畢英黨所犯毀損器物罪部分，認為罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決對被告王畢英黨毀損之物品數量並未詳細記載，自無法就被告王畢英黨此部分之毀損行為與告訴人游美英所造成之損害間，比例衡量而為妥適量刑。再者，刑法第354條之毀損器物罪，以足生損害於公眾或他人為特別要件，此項構成犯罪之特別要件，必須分別於判決事實、理由欄內明確認定，詳加記載，始足為論罪科刑之根據，原判決就此部分在事實及理由中均未明確詳加記載，自有未合。是被告王畢英黨就此部分提起上訴意旨略以：伊只有毀損一個玻璃杯，原審判決拘役20天，伊覺得判太重等語，指摘原審未斟酌其行為所造成之損害妥適量刑，非無理由，且原審判決亦有如前可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告王畢英黨此部分撤銷改判。爰審酌被告王畢英黨未能理性控制一己情緒，恣意摔擲告訴人游美英之物品，又未能與告訴人游美英達成和解，且本事件起因究係源於被告王畢英黨，但念及被告王畢英黨就此部分始終自白之犯罪後態度，參酌告訴人游美英於本院審理時所述：被告王畢英黨確實只打破店內一個玻璃杯，就是普通的玻璃小酒杯，大約幾十元一個等語（見本院卷第66頁反面），對告訴人游美英所生損害並非巨大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、原審就被告游美英所犯傷害罪部分，以被告王畢英黨與證人黃玉貞所述傷害情形互有不一，並參酌證人黃玉貞所述被告游美英動手推擠此等有瑕疵之陳述，以及證人葉建財、李信義前揭顯不可信之陳述，遽以認定告訴人王畢英黨之指訴全屬不實而為無罪之判決，顯然未能悉心勾稽卷內事證，妥適斟酌判斷事實，是檢察官上訴意旨指摘原判決此部分之論斷悖於經驗法則及論理法則有所不當，為有理由，自應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告游美英對年逾5旬之告訴人王畢英黨猛力推擠、拉扯，以告訴人王畢英黨之年紀，所受前揭傷害對其而言自有一定程度之痛處，而被告游美英又始終飾詞否認之犯罪後態度，但念及本件起因究係於源告訴人王畢英黨未能控制一己情緒所致，且被告游美英又非基於傷害之直接故意，檢察官起訴書亦認為被告游美英情有可原，請求從輕量刑等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、原審關於被告王畢英黨所犯公然侮辱罪部分，本於同上見解，依刑法第309條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告王畢英黨酒後不能控制行為舉止，而以粗鄙言語辱罵告訴人游美英，足見其自我情緒管理及控制能力欠佳，兼衡其智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度，及未與告訴人游美英達成和解等一切情狀，處罰金新臺幣5千元，並諭知罰金易服勞之折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告王畢英黨提起上訴意旨略以：伊絕對沒有說髒話，不能僅憑告訴人游美英片面之詞就認定伊犯罪云云，而指摘原判決不當，惟並無理由，已據列舉事證並說明如前，是被告王畢英黨仍執陳詞否認此部分犯行，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第354條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年12月11日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國102年12月11日