裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2974號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二九七四號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○女四右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第四六四號，中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵緝字第二八四號），提起上訴，本院判決如左︰
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十七年二月一日，以其承租新竹市○○路○○號房屋經營「綠的少女」休閒服飾店為名義，邀約乙○○投資，約定由乙○○出資新台幣（下同）三十萬元，押租金十萬元及房租每月三萬八千元則由雙方各出一半，盈餘由被告分得六成，乙○○分得四成，被告並簽立合約書以取信乙○○，使乙○○不疑有詐，如數交付投資金三十萬元、押租金五萬元及房租一萬九千元，丙○○又於八十七年四月二十四日，以相同手法詐騙甲○○，再度取得投資金三十萬元，嗣於八十七年七月間，丙○○無端將前述服飾店結束營業，逃逸不知去向，乙○○與甲○○始知受騙，因認被告係連續犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌等語。
二、公訴人認被告丙○○涉犯上開詐欺取財犯行，無非以：右開事實，有被告與告訴人乙○○、甲○○簽訂之合約書及合夥契約書附卷可參，且被告亦自承於結束經營「綠的少女」休閒服飾店後，陸續在新竹市城隍廟入口處八號、新竹市○○路○○號、新竹市○○街○號西門市場內、新竹市○○路○○號等處經營服飾店迄今，被告經常遷移店址更換店名，有違事理常情，復觀諸被告於短短三個月內，分別向告訴人乙○○、甲○○募集投資款，卻故意隱瞞重複集資之事實，使告訴人乙○○、甲○○陷於錯誤，依約交付投資金，於得款後擅自結束營業，另覓他處經營服飾店以逃避告訴人乙○○、甲○○之追索，顯係以投資為名行詐欺之實等語，為其論據。
三、訊據被告丙○○雖坦承於前開時間，邀約乙○○、甲○○合夥投資其於新竹市○○路○○號房屋所經營「綠的少女」休閒服飾店，並由乙○○之處取得三十萬元投資款、押租金五萬元及房租一萬九千元，復自甲○○之處取得投資款三十萬元之事實，惟辯稱：被告係因經營困難始結束營業，並非蓄意詐財，被告於取得投資款後，曾將店面裝潢，且為求獲取較高之利潤，亦曾至香港九龍批貨，然仍因經營不善而倒閉，並非惡意倒閉，新竹市城隍廟入口處八號之服飾店是與「綠的少女」休閒服飾店同時經營的，新竹市○○路○○○號之服飾店並非其所經營，僅係受僱者，至於新竹市○○街○號西門市場之服飾店係與朋友合夥等語。
四、經查：
（一）被告丙○○確於右開時間分自告訴人乙○○、甲○○之處收受上述投資款，以合夥經營位於新竹市○○路○○號「綠的少女」休閒服飾店之事實，為被告供承在卷，並有收據一紙（見臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵緝字第二八四號卷宗第五十九頁）、合夥契約書一份（見臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第四０七三號卷宗第五頁、第六頁）、合約書一份（見同上卷宗第七頁、第八頁）附卷足稽，應堪信為真實。
（二）告訴人甲○○於本院九十一年七月二十二日訊問時陳稱，被告當初找他投資時，告知利潤很好及分紅之方法，並提及香港拿回來的貨在臺灣賣的利潤比較好，他就決定投資三十萬元，被告之後曾至香港補貨，帶回店裡販賣，「綠的少女」休閒服務店原來在新竹市○○路○○號一樓經營，後來因被告打算在二樓作批發，所以他曾介紹朋友至該店二樓裝潢等語，核與證人即被告友人 孟臺珍 到庭證稱，八十七年間被告在新竹市○○路○○號經營「綠的少女」休閒服飾店，想擴大營業，被告表示香港九龍的衣服比萬華、五分埔的成衣還要便宜，因為她和被告是朋友關係，所以才陪同被告至香港採購，回臺灣後，還在店裡幫被告整理衣服，當時被告經營二家服飾店，實際上均有在經營等情相符，足以證明被告辯稱確實有經營「綠的少女」休閒服飾店，並於取得投資款後裝潢店面復至香港補貨一節，應屬真實，而堪以採信。
（三）公訴人雖認被告於偵訊中自承於結束經營「綠的少女」休閒服飾店後，陸續在新竹市城隍廟入口處八號、新竹市○○路○○號、新竹市○○街○號西門市場內、新竹市○○路○○號等處經營服飾店迄今，然依偵訊筆錄之記載，僅得證明被告自承曾經營上開服飾店之事實，而未能證明被告係在結束經營「綠的少女」休閒服飾店後，始陸續經營上揭服飾店，況依證人孟臺珍前揭證詞，亦得證明被告於經營「綠的少女」休閒服飾店時，尚在城隍廟附近經營另一家服飾店。
（四）被告既在取得告訴人乙○○、甲○○之上開投資款後，將「綠的少女」休閒服飾店之店面加以裝潢，並至香港採購服飾以供在上開服飾店內販售，對於其所取得之投資款顯不具不法所有之意圖，況且市場交易、投資之型態甚多，每人對於經營之理念亦不相同，尚難僅由被告經營多家服飾店及隱瞞重複集資之事實，即遽認被告在向告訴人乙○○、甲○○募集資金時，係對該二人行使詐術，由上述事證僅得以證明被告係經營不善而倒閉，而未能證明被告係以投資為名行詐欺之實。
五、復按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，即詐欺罪之成立要件，必須行為人有施用詐術之行為始能成立。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例可資參照，即刑法第三百三十九條詐欺取取財及詐欺得利益罪，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖或為自己不法利益之意圖，而客觀上亦有施用詐術，始能成罪，因此苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖或圖自己不法利益，並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。
六、綜上所述，經原審調查後認為並不能證明被告於募集資金時曾對告訴人乙○○、甲○○行使詐術，亦未能證明被告主觀上具有不法所有之意圖，至於被告雖未依約與告訴人二人分紅，於上開「綠的少女」休閒服飾店經營不善倒閉後，亦未主動與告訴人二人洽談清算事宜，直至原審審理中始與告訴人二人成立調解，惟此乃民事問題，與刑法詐欺取財罪之構成要件有別。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有公訴意旨所指之詐欺犯行，因而對被告為無罪判決之諭知，經核並無不當。公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無新義。按被告與告訴人分別和解正按月攤還出資額中，有還款收據在卷可憑。至於被告結束「綠的少女」服飾店後，在新竹城隍廟入口處八號、中央路七十五號服飾店工作，乃係受僱為店員，並非轉移資金經營，可徵本件純屬民事上糾紛問題。公訴人之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李華安中華民國九十一年十二月十八日