裁判字號：臺灣高等法院91年上重更(二)字第23號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上重更（二）字第二三號
上訴人即被告乙○○男三十指定辯護人本院甲○辯護人 李廣澤 右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第一六號，中華民國八十九年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三二號、第四七三八號；併辦案號：同署八十八年度偵字第第八一０八號、第九０六七號）經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第一、二級毒品罪刑暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○與 林純如 、 陳滋佳 、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級
毒品安非他命之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十八年一月間起至八十八年二月二十六日止，在桃園縣內以每小包（三公克）新臺幣五千元之代價，連續出售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予綽號「大頭」、「 小吳 」即 吳銘祥 之人。
㈡乙○○與丙○○、陳滋佳三人，於八十八年三月二十六日十七時十分許，在桃園
市○○路與經國路口之海中天餐廳前欲販賣毒品予吳銘祥時為警當場查獲，並在丙○○所有車牌號碼為00－0000號之自小客車內，扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因八十五公克、第二級毒品安非他命三八五公克、分裝袋四十五個、新台幣十萬一千元及供販賣毒品所用之行動電話三支與壓縮模一個，而認被告乙○○與丙○○、陳滋佳共犯毒品危害防治條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有右開㈠之犯行，係以同案被告丙○○於警訊中之供述為其依據。另認被告有右開㈡之犯行，係以「被告乙○○及陳滋佳茍無與丙○○共同販賣安非他命，則又何須與丙○○一同前往桃園市○○路與經國路口販毒品予吳銘祥，及提供住所讓丙○○分裝及藏放毒品」等情，為其依據。
三、關於右開公訴意旨㈠部分：查同案被告丙○○雖曾於警訊中供稱：（你於何時開始販賣海洛因、安非他命毒品？）於八十八年初開始販賣海洛因、安非他命。（何人找你購買安非他命、海洛因？要如何與你聯絡？如何交易？）我都是用今警方查扣之0000000000及0000000000等二支行動電話與客戶聯絡，我都賣給不特定人，他們的真實姓名我都不知道，例如我今天要賣海洛因給人而被警察當場查獲，我只知道買主叫「小吳」，其他向我購買之人如「大頭」、「阿弟呀」等買主我也都不知道他們的姓名、住址云云。（今天向你購買海洛因之「小吳」，你共賣幾次毒品給他？數量、代價是多少？）我共賣六次海洛因給他左右，他每次都給我買五千元，重量不固定云云（見八十八年度偵字第四七三八號偵查卷第十四頁反面至第十六頁反面）。核其證詞雖與證人吳銘祥於警訊中證稱：（何人？於何時？何地？販賣海洛因給你？價錢？數量為何？）係丙○○八十八年元月份，陸續向他購買五次，每次都向他購買台幣五千元、數量一小包（我不知多重）（同上偵查卷第十頁反面）等語，其購買之時間及次數等均大致相符。惟衡諸上開同案被告丙○○及證人吳銘祥之供證，均未提及被告乙○○涉有該五（或六次）販賣毒品之犯行。而丙○○更於偵查中明確供稱，被告乙○○並無與伊共同販毒云云（見同上偵查卷第五三頁反面）。被告乙○○於歷次偵審中之供述，亦始終否認有販賣第一級或第二級毒品情事，再觀諸全卷，亦無任何足證被告乙○○確涉有上開販賣毒品犯行之證據。是即難認定被告乙○○此部分之犯行。
四、關於右開公訴意旨㈡部分：㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認涉有上開公訴意旨㈡之販賣第一級、第二級毒
品之犯行，辯稱：伊僅單純搭乘丙○○所駕駛之汽車，伊不知丙○○帶毒品，丙○○說有人要砸他的車，要伊與他一起去處理云云。
㈡經查，同案被告丙○○為警查獲當日，於警訊中供稱：（現場查獲何人？何物？
）‧‧‧查獲我所有之販毒贓款新台幣六千九百元，還有我本人所有之0000000000及0000000000行動電話二支，另查獲雄哥（即被告乙○○）之贓款四萬二千元及0000000000行動電話一支等物。（現場查獲之物是何人所有？）現場所查獲之海洛因、安非他命等毒品都是我本人所有。（雄哥〈即被告乙○○〉及 小萱 〈及陳滋佳〉兩人是否參與你一同販賣海洛因及安非他命毒品？）‧‧‧他們兩人（指被告乙○○與陳滋佳）沒有與我一同參與販賣毒品‧‧‧。（你今天賣海洛因給小吳，為何雄哥、小萱兩人會一同前往？）我是順路載他們兩人回家等語（見同上偵查卷第十三至第十六頁反面）。另於偵查中供稱：（乙○○是否與你共同販安？）沒有。（為何 陳某 二人與你共同前往販安？）當時只是順路載他們回家云云（見同上偵查卷第五三頁反面）。均核與被告乙○○於警訊中供稱：（警方所查獲上述證物均屬何人所有？）所查獲之物品除一支行動電話及現金四萬二千元是屬於我的之外，其餘均是屬丙○○所有。（你今為何會與丙○○、陳滋佳出現在春日路與經國路口？）是麻煩丙○○順路送我回中正路九一七號七樓家中，剛好經過該處等語（見同上偵查卷第二十、二一頁反面及二二頁），及陳滋佳於警訊中所供：該查獲之安非他命及海洛因均丙○○所有相符。是應認被告辯稱當日同案被告丙○○僅係順路載伊與陳滋佳回家云云等語，應堪採信。
㈢至同案被告丙○○雖於原審中反辯稱：伊並未販賣安非他命或海洛因予吳銘祥。
八十八年三月二十六日當晚在海中天餐廳前，於伊座車上查獲之安非他命、海洛因及新台幣十萬一千元均屬被告乙○○所有，當時伊要載被告乙○○去找吳銘祥，是當時被告乙○○帶上車的。另伊所以會於警訊中坦承販毒，係乙○○要伊承擔罪責的云云。惟查：
⒈同案被告丙○○確有販賣第一級毒品海洛因予吳銘祥之事實，已據其於警方調查
時供稱：（今天向你購買海洛因之小吳，你共賣幾次毒品給他？數量、代價多少？）我共賣六次海洛因給他左右，他每次都給我買伍仟元，重量不固定等語（同上偵查卷第十六頁反面）。核與證人吳銘祥於警訊時所稱：（何人？於何時？何地？販賣海洛因給你？價錢？數量為何？）係丙○○於民國八十八年元月份陸續向他購買五次，每次都向他購買台幣伍仟元，數量一小包云云等情大致相符（同上偵查卷第十頁反面）。且證人吳銘祥於警訊並證稱：伊係打被告丙000000000000、0000000000號之行動電話以連絡購買海洛因（見同上卷），核與被告丙○○於警訊所自陳有以0000000000號行動電話連絡下手以販賣毒品之情相符（見同上偵查卷第十六頁），是同案被告丙○○確有販毒予吳銘祥之事實應堪認定。
⒉再同案被告丙○○雖於原審中辯稱，係被告乙○○叫伊承擔罪責的，而乙○○有
槍，伊不敢不聽從云云，惟此非惟與其於警訊及偵訊中所供不符，且若丙○○非當日與吳銘祥實際交易者，其何以能對具體之買賣毒品之事詳細陳述，丙○○之警訊供述顯非由他人教唆承擔罪責而可臨時杜撰者。再證人即查獲本件之永和分局偵查員 王樂興 亦於原審證述警方在海中天餐廳前逮獲乙○○、陳滋佳、丙○○三人後，即將渠三人分三輛車載，直至作筆錄時亦一直將渠三人分開，由此可見，被告乙○○顯無教唆被告丙○○承擔罪責之機會，另製作被告丙○○警訊筆錄之永和分局偵查員 劉佩瑀 亦向原審證稱，被告丙○○均無向其提及為乙○○承擔罪責之事，被告丙○○上開所辯，要無可採，是本件販毒案之實際交易者應係同案被告丙○○與吳銘祥應屬無疑。
⒊況丙○○嗣後並於本院中供稱：當天伊係載被告去找吳銘祥，因為吳銘祥砸伊之
車，伊要被告幫忙處理，不是去賣海洛因。扣案之海洛因係伊所有，供自己吸食。吳銘祥有打電話說要買，但是他（吳銘祥）砸伊之車，伊要找他麻煩，所以要他等一下，而且被告在旁邊，所以伊向吳銘祥說要帶一個朋友過去給他認識等語。衡諸丙○○供稱扣案之海洛因係伊所有等情，核與其前於警訊及偵訊中之供稱相符，是警方於八十八年三月二十六日當日於丙○○所有之車輛上查獲之毒品確屬丙○○所有，亦堪認定。則丙○○前開於原審所辯，顯係圖卸之詞，不足採信。至丙○○對於被告乙○○何以於案發當日在其車上一情，雖於警、偵及本院中之供述互不相符，惟尚難推翻該毒品係屬伊所有之事實。
⒋又證人吳銘祥於警訊中雖另證稱：八十八年三月二十六日下午十四時左右伊打電
話給丙○○稱要向他購買海洛因，丙○○說要介紹一位稱為 祥哥 的男子賣海洛因給伊，雙方就約十五時在桃園市○○路海中天保齡球館前交易，等到約十七時左右，丙○○就開乙部自小客車Ｖ４─１４４７號別克紅色轎車載乙○○及陳滋佳及安非他命、海洛因來準備販賣給伊，就為警包抄查獲云云（見同上偵查卷第十頁反面、第十一頁）。惟依前述，丙○○既已坦承係由伊與吳銘祥約定購買毒品之時間、地點，而丙○○亦攜帶毒品前往，並於準備販賣時為警查獲，顯認吳銘祥證稱丙○○說要介紹一位稱為祥哥的男子賣海洛因給伊云云，應非屬實。況縱其證述屬實，惟吳銘祥之證述僅謂丙○○說要「介紹」一位稱為祥哥的男子賣海洛因給伊，然並不得因此即謂八十八年三月二十六日當次之海洛因即為被告乙○○所販賣者。
⒌另證人即當日查獲被告乙○○等人之員警 陳宗賢 雖於原審調查時證稱：乙○○當
時坐在右前座，他當時是在車內向「吳」（指吳銘祥）招手云云（見原審卷㈡第七八頁）。而同案被告陳滋佳亦於警訊中稱：丙○○叫乙○○向吳銘祥招手等情（見同上偵查卷第二六頁）。惟被告乙○○辯稱：因丙○○向伊說那是「小吳」，丙○○當時在開車，所以叫伊向「吳」招手，因丙○○與 楊智松 是「吳」的朋友，「吳」要砸他車，丙○○要去找他理論等語（見原審卷㈡第七八頁）。是被告乙○○當時向吳銘祥招手之意為何，即有可疑，況依前開證人陳宗賢及同案被告陳滋佳之供證，雖得確認被告乙○○確有向吳銘祥招手之事實，惟實難依此推知被告乙○○該招手之意即表示係欲招喚吳銘祥過去交易毒品之意。
⒍綜上，本件販毒案係由同案被告丙○○與吳銘祥接洽，再由丙○○依約定時間及
地點，以其所有之自小客車攜帶毒品前往交易等情，應堪認定。被告乙○○雖於本件毒品交易過程中，恰於同案被告丙○○之車上（遑論其於該車上究係搭便車順路回家，或係受丙○○之邀預備前往尋仇，砸毀吳銘祥之車輛），然本件除證人吳銘祥上開所為對被告乙○○不利且與有瑕疵之證述外，另並無其他積極確切之證據足證被告乙○○確有與同案被告丙○○共同販賣毒品或幫助販賣毒品等情，是依上開證據法則，顯難遽認被告乙○○此部分之犯行。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。本件上開被告乙○○被訴販賣第一級、第二級毒品之犯行，除同案被告丙○○及證人吳銘祥並非甚為明確之指訴外，餘均係因被告乙○○與丙○○於販賣毒品當日同車所致，惟尚難僅依該同車之事實即推測被告乙○○確涉有本件犯行，其理由業依前述，此外，本件復查無其他積極確切之證據足資證明被告有前開公訴意旨㈠㈡之販毒行為，其前開被訴之犯罪應屬不能證明。原審未詳予研求，遽為被告此部分有罪之認定，實有未洽，被告執詞提起上訴，為有理由，應由本院將此部分原判決撤銷，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。
六、本案既為無罪之諭知，則台灣桃園地方法院檢察署所移送併辦之八十八年度偵字第八一○一號於被告乙○○住處查獲毒品部分，及同年度偵字第九○六七號被告乙○○涉嫌販賣毒品予第三人丁○○部分，與本案均無任何裁判上一罪之關係，應退回該署檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國九十一年十二月十九日