裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2572號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二五七二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○○女
丁○○男許大夫（原名許順良）右一人選任辯護人 李長生 律師右上訴人，因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣板橋地方法院，九十一年度易字第一○八○號，中華民國九十一年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一五二五四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○○係被告丁○○之母，第三人丙○○與被告丁○○前為男女朋友關係，發生數次性關係， 陳女 於民國（下同）八十八年七月間懷孕，被告戊○○○在其台北縣板橋市○○路一０五之三號四樓住所內，教唆本無墮胎之意之陳女墮胎，被告戊○○○、丁○○並基於幫助之犯意，帶同陳女至上址一樓由被告乙○○（現已更名為許大夫）經營之金發中藥行，被告許大夫明知自己未取得合法醫師資格，竟意圖營利，受懷胎婦女之囑託，經明確告知懷孕，仍為陳女把脈、問診，而後開立具有墮胎效果之不明藥物，擅自執行醫療業務，另代為煎藥，由被告戊○○○付費並往取藥湯交陳女服用。嗣因陳女服藥後，向其母稱下腹劇痛，由陳女之母帶至婦產科就診，發現胎死腹中，始悉上情。因認被告許大夫涉犯刑法第二百八十九條第一項、二百九十條第一項之意圖營利加工墮胎罪嫌及醫師法第二十八條第一項之罪嫌；被告戊○○○涉犯刑法第二百八十八條第一項、同法第二十九條第二項之教唆墮胎罪嫌；被告丁○○涉犯刑法第二百八十八條第一項、第三十條第二項之幫助墮胎罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第二項分別定有明文。又按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪判決，有最高法院七十六年台上字第四九八七號判例可資參照。而刑法第二百八十八條至第二百九十條之墮胎罪，性質上係結果犯，必懷胎婦女有墮胎之結果，始克成立犯罪，自反面而言，如未致懷胎婦女有墮胎結果，縱行為人有施以墮胎行為，仍無成立上開犯罪之餘地，此由上開法條之犯罪構成要件與同法第二百九十一條第三項之未得懷胎婦女同意使之墮胎未遂之規定犯罪情形不同，當可明瞭，合先敘明。
三、本件公訴人認被告三人涉有右開罪嫌，無非以被告戊○○○、丁○○坦承參與右揭墮胎行為之事實不諱，被告許大夫坦承開調經中藥並代為煎藥之事實，且經證人丙○○證述綦詳為其論據。但事實上，被告戊○○○、丁○○、許大夫均堅決否認有何違反醫師法及加工、教唆、幫助墮胎等罪行，被告戊○○○在原審辯稱：伊沒有帶丙○○去墮胎，只不過前一天伊有去許大夫的店內表示陳女懷孕了，因陳女還在唸書，所以問許大夫可否拿藥給陳女吃，讓陳女墮胎，許大夫表示他會拿一帖藥給陳女吃吃看，次日伊即要伊兒子丁○○帶陳女去許大夫店，最後到底有無拿藥，伊不清楚等語；被告丁○○在原審辯稱：是前一天伊母親告訴伊，許大夫那邊有可以墮胎的藥，所以第二天伊有帶丙○○到許大夫的店，由丙○○與許大夫在談，內容伊沒有注意聽，後來許大夫說有一帖藥要陳女帶回，但陳女表示不會煎藥，請許大夫幫忙，所以伊等許大夫煎好藥後，就用塑膠瓶裝著讓陳女拿回等語；被告許大夫則辯稱：當時是戊○○○要求買四物湯的藥四帖，伊煎了四小時才煎好，煎好後即交給丁○○及丙○○帶回去服藥，伊所拿的是補身體的固有成方中藥，伊不懂藥理及醫術，絕無把脈、調劑行為等語。
四、經查：㈠按本件之癥結要在於被告許大夫是否有從事把脈、調劑之醫療行為？懷胎之陳
婉玟是否因被告許大夫之中藥湯而有墮胎之結果？㈡墮胎藥方非屬固有成方之範疇，其調劑、配方應受藥事法等相關法規規範，上
述診斷、處方及用藥等行為，屬應由中醫師親自執行之醫療業務範圍，非具有中醫師資格者，應不得為之，有中華民國中醫師公會全國聯合會九十一年十一月十八日（九一）全聯醫總庚字第○五七九號函在院卷可稽，被告許大夫並非中醫師，確實不能為人從事任何診斷、處方、用藥之行為，但因被告許大夫領有販賣業藥商許可執照，其經核准之營業項目為中藥，可從事不含毒劇中藥材、固有成方藥材及中藥成藥之批發、零售、中藥之輸入、輸出等行為，此有其販賣業藥商許可執照在卷可稽，雖本件之懷胎婦女丙○○指稱被告許大夫有為伊把脈之行為，然遍查全卷，未見有任何診斷病歷或處方箋單，被告許大夫既否認有把脈、問診、開藥方之醫療行為，參以該藥費僅戔戔五百元，為被告許大夫及丁○○供明在卷，可見被告許大夫否認違法看診從事醫療行為，應屬可採，否則既係違法，何以藥費僅五百元之數，絕不符風險、經濟利益之原則？是尚難以被告許大夫交付中藥予丙○○服用之行為，即遽認被告許大夫擅自執行醫療業務。
㈢本件懷胎婦女丙○○係於八十八年七月二十七日因胎死腹中而前往優寶婦產科
診所進行流產手術，有診斷證明書一紙在卷可稽，然經函詢優寶婦產科診所有關丙○○懷孕胎死腹中之原因為何？是否與服用藥物有關？據函覆稱：「丙○○懷孕胎死腹中之原因不明，青少年懷孕胎死腹中之機率比其他年齡層為高，很難認是否與藥物有關。」有覆函一紙附卷可憑。是難認被告許大夫交付之中藥，足以使丙○○產生墮胎之結果。
㈣何況本件之中藥湯劑既已喝完而未留存，自難送驗確定究係被告許大夫所稱之
固有成方四物湯或何種墮胎藥方？即不能僅憑丙○○之供述，遽入被告等於罪。
㈤至於告訴人甲○○之指訴，原係針對被告丁○○誘拐丙○○離家出走而向警方
報案，有其警訊筆錄可稽，就有關丙○○喝中藥墮胎之事，純粹聽自丙○○之口述，並非親見親聞，尚難以其傳聞之指訴，資為認定被告等犯罪之證據。㈥此外，復查無其他積極證據足證被告許大夫、戊○○○、丁○○有何加工、教
唆、幫助墮胎及違反醫師法之犯行，本件核屬不能證明被告等犯罪，揆諸首揭說明，原審為無罪之諭知，經核於法要無不合，應予維持。檢察官舉證尚嫌未足，不能使法院確信被告等犯罪，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
五、被告戊○○○、丁○○均經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十一年十二月二十日