裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第388號民事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第388號上訴人即附帶被上訴人
甲○○訴訟代理人 許啟龍 律師被上訴人即附帶上訴人戊○○訴訟代理人 邱正明 律師複代理人 顏武男 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年6月27日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第216號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項、第二項及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用（包括上訴及附帶上訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地為被上訴人所有，上訴人在上開土地上搭建面積218.82平方公尺之鋼架鐵皮屋（如原判決附圖所示斜線部分）占有使用，至起訴狀繕本送達上訴人之日（即93年10月6日）止已逾五年。因上訴人係無權占有使用本件土地，被上訴人爰依民法第767條規定之物上請求權，請求上訴人應將上開建物，並將上開地號面積225.87平方公尺之土地，返還被上訴人。
又依不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）873,892元及自民國93年10月7日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人14,564元。並答辯聲明：駁回上訴。附帶上訴聲明：附帶被上訴人應再給付附帶上訴人436,946元及自民國93年10月7日起至拆除上開房屋返還上開土地之日止按月給付附帶上訴人14,564元。（被上訴人逾此請求部分，經原判決駁回後，被上訴人並未就此部分聲明不服）
二、上訴人辯稱：重測前桃園市○路段445-2、445、446、451、444-7、454及444-10地號等土地為訴外人即被上訴人父親丙○○、上訴人父親乙○○與渠等之兄弟 鄭清標 （已沒）、丁○○等4人共有，而信託登記在丙○○、鄭清標名下，系爭397號土地即重測前中路段446-4地號，係由446地號分割出來，為該4人共有土地之一部分。76年間該4人重新協議將系爭土地分配予上訴人父親乙○○所有，當時被上訴人並將占用本件土地所搭建之建物以30萬元售予乙○○，故系爭土地早由乙○○取得所有權，今因土地地號未予釐清，致誤將該土地登記在被上訴人名下，被上訴人為登記名義人，上訴人始為土地之所有人。丙○○等4人於76年分配土地使用時，被上訴人分配使用之396地號上，已有建物在使用，當時即以此建物為標的，右側之394地號之一部分土地即分配與被上訴人使用；而左側之397地號土地即分配與乙○○使用。
且被上訴人亦自承本件土地上原建有約20坪建物，嗣後交由乙○○使用。被上訴人建屋後於76年間將本件土地交上訴人父親乙○○使用，並以30萬元將其上房屋出售，被上訴人早知上訴人使用本件土地之原因。縱使上訴人使用本件土地之所有權容有爭執，然上訴人既經丙○○等4人之同意使用，被上訴人亦無意見，上訴人與丙○○等4人及被上訴人間有土地使用借貸關係，上訴人就本件土地自有使用權源。在協議未變更前，上訴人使用土地自屬於法有據等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、經查被上訴人主張：系爭397號土地登記為其所有，上訴人在土地上搭建面積218.82平方公尺之鋼架鐵皮屋建物（如原判決附圖所示斜線部分），至本件起訴狀繕本送達上訴人之日（即93年10月6日）止，已逾五年等事實，業據其提出土地登記謄本為證（原審卷，9頁），並經原法院會同桃園地政事務所至現場履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及桃園地政事務所93年12月30日土地複丈成果圖在卷可參（原審卷，
43、44、48頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、被上訴人主張：上訴人無權占有使用系爭土地，其得請求上訴人拆屋還地及返還占有使用土地期間之不當得利，上訴人則否認其有無權占有系爭土地之事實，並以前開情詞置辯。
經查：
㈠被上訴人為系爭土地之登記所有權人乙節，有土地登記謄本
在卷可稽（原審卷，9頁），且為兩造所不爭。被上訴人雖稱：76年間丙○○等4人重新協議將系爭土地分配予上訴人父親乙○○所有，當時被上訴人並將占用本件土地所搭建之建物以30萬元售予乙○○，故系爭土地早由乙○○取得所有權，今因土地地號未予釐清，致誤將該土地登記在被上訴人名下，被上訴人為登記名義人，上訴人始為土地之所有人等語。惟兩造之叔父丁○○沒到庭證稱：「397號土地已經分割，為戊○○所有」等語（本院卷，59頁），上訴人之父乙○○亦到庭証稱：「397號土地分割登記給戊○○」等語（本院卷，59頁）。上訴人既未能提出證據證明被上訴人並非系爭土地之實際所有權人，僅為登記名義人，則其辯稱：被上訴人為登記名義人，上訴人或乙○○始為土地之所有人云云，並無可採。
㈡上訴人辯稱：丙○○等4人於76年分配土地使用時，397地號
土地即分配與乙○○使用，系爭土地上原建有約20坪建物，嗣後交由乙○○使用，被上訴人建屋後於76年間將系爭土地交上訴人父親乙○○使用，並以30萬元將其上房屋出售，上訴人既經丙○○等4人之同意使用，被上訴人亦無意見，上訴人與丙○○等4人及被上訴人間有土地使用借貸關係，上訴人就本件土地自有使用權源等語。被上訴人雖否認其有同意上訴人使用系爭土地之事實，惟被上訴人本人到庭自承：「我父親叫我交給乙○○使用，是在蓋了鐵皮屋之後」、「「（何時蓋鐵皮屋？）土地過戶之後才蓋」、「沒有拆掉重蓋，70坪，我只蓋大約20坪，事實上沒有拿給我30萬元，是上訴人在前面多蓋的。我蓋的大約在民國75年之前，上訴人應該是之後蓋的」、「（被上訴人你父親叫你將土地交給乙○○使用，是在上訴人蓋之前還是蓋之後？）是我蓋了之後」等語（本院卷，52頁）。被上訴人並未合法撤銷上開自認之事實。再者，證人乙○○亦証稱：「土地是我四兄弟共有，我哥哥丙○○說397號土地要給我和我兒子使用」、「397號土地分割登記給戊○○，同意給甲○○建築使用」、「因為他蓋了鐵皮屋，所以要補貼30萬元」等語（本院卷，58、
59、60頁）。證人丁○○亦証稱：「397土地分割所有權給戊○○，同意甲○○使用」、「戊○○的父親說要給上訴人使用，所有權給被上訴人，使用權給上訴人」、「分割的時候同意給上訴人使用」、「戊○○承認有拿到30萬元，付錢的時候我沒有看到，30萬元是乙○○拿給戊○○的」等語（本院卷，59、60頁）。上開證據顯示，被上訴人在系爭土地上蓋系爭鐵皮屋20坪後，該土地過戶為被上訴人所有，被上訴人之父親丙○○要被上訴人將土地交由上訴人使用，上訴人遂將該鐵皮屋再加蓋50坪。因此，上訴人辯稱：系爭土地經被上訴人及其父乙○○同意交由上訴人建屋使用等語，為可採信。
㈢兩造間對於被上訴人是否收受30萬元有爭執，縱認上訴人主
張被上訴人曾收受30萬元屬實，上訴人及乙○○均稱該30萬元係補貼被上訴人先前在系爭土地上所建造之20坪鐵皮屋，並非使用系爭土地之代價，故被上訴人同意上訴人使用系爭土地建屋使用，其法律性質應屬無償之使用借貸，而非有償之租賃。故上訴人稱：上訴人與被上訴人間有土地使用借貸關係等語，即屬可採，上訴人主張借貸關係沒有終止，被上訴人亦稱：「沒有借貸關係，從來沒有終止可言」等語（本院卷，71頁）。被上訴人既未合法終止系爭借貸關係，則上訴人主張其對於系爭土地有合法之正當權源等語，即屬可採。
㈣上訴人既有合法使用系爭土地之正當權源，則被上訴人本於
土地所有權人之地位，依民法第767條物上請求權之規定，請求拆屋還地，及依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益，均非正當，不應准許。
五、從而被上訴人爰依民法第767條規定請求上訴人應將如原判決附圖所示斜線部分面積218.82平方公尺建物拆除，將該面積225.87平方公尺之上開397地號土地返還被上訴人，又依不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人873,892元，及自民國93年10月7日起至返還上開土地之日止按月給付被上訴人14,564元，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人拆屋還地及給付不當得利並為假執行之宣告部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請部分，並無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國95年2月21日
民事第五庭審判長法官陳博享
法官蔡芳齡法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年2月24日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。