裁判字號：臺灣高等法院93年聲字第1038號刑事裁定
裁判日期：民國93年08月27日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣高等法院刑事裁定九十三年度聲字第一０三八號
聲請人即被告甲○○右聲請人即被告因詐欺案件（本院九十三年度上訴字第一七０號），聲請回復原狀，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人即被告甲○○因詐欺案件，經本院於民國（下同）九十三年五月十一日以九十三年度上訴字第一七０號判決判處有期徒刑一年二月，聲請人於同年月十七日收受該判決正本，即以該判決有違法之虞，而於同年六月七日提起第三審上訴。頃接最高法院九十三年度台上字第三七七七號判決，以該案屬刑事訴訟法第三百七十六條之案件為由，駁回聲請人之上訴。聲請人係依該九十三年度上訴字第一七０號判決之指示，誤向第三審提起上訴，致延誤依刑事訴訟法第四百二十一條規定提起再審程序，聲請人顯無過失，爰依刑事訴訟法第六十七條、第六十八條之規定，聲請回復原狀，並補行其間內應為之訴訟行為即聲請再審云云。
二、經查，本院九十三年度上訴字第一七０號判決就聲請人所犯連續詐欺取財罪部分，判處有期徒刑一年二月，並於判決理由五、敘明公訴意旨另以聲請人涉犯行使偽造私文書罪嫌部分尚屬不能證明，因公訴意旨認該部分與前開起訴論罪、科刑之詐欺取財部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官對該本院不另為無罪諭知部分，固得提起第三審上訴，惟聲請人就判決有罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，則不得上訴於第三審法院。按案件得否上訴於第三審法院，應以法律之規定為準，而不受判決正本記載之拘束。雖本院前開判決正本未予區隔僅檢察官得提起上訴，然聲請人既委任律師為其第二審之辯護人，並具狀向最高法院提起上訴，於客觀上並無不可避之事由，致不能依期聲請再審，其遲誤二十日之再審期間，應認為可歸責於聲請人（最高法院七十六年度台抗字第四五六號裁定意旨參照）。本件聲請人聲請回復原狀，揆諸前揭說明，自有未合，應予駁回。至本院未依刑事訴訟法第六十九條之規定，將回復原狀之聲請與聲請人補行之訴訟行為（聲請再審）合併裁判，乃分案作業使然，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第二百二十條，裁定如主文。中華民國九十三年八月二十七日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蘇秋凉中華民國九十三年八月三十日