臺灣彰化地方法院107年度訴字第438號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第438號刑事判決

裁判日期：民國107年08月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第382號
107年度訴字第438號107年度訴字第623號107年度訴字第753號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張耀中指定辯護人本院公設辯護人陳志忠被告張 金揚 選任辯護人張方俞律師
呂思頡 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10724、11427號）及追加起訴（106年度偵字第11
801號、107年度蒞追字第2、3號），本院判決如下：
主文張耀中犯附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖年。
張金揚 幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張耀中其餘被訴如起訴書附表㈣編號2所示部分，無罪。
扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重共壹點陸參公克、第二級毒品甲 基安 非他命驗餘淨重零點壹參肆零公克及包裹上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋共伍個，均沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹包、SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
張耀中未扣案之販賣第一、二級毒品所得共新臺幣貳萬陸仟伍佰元及插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、張耀中明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、價格及數量，分別販賣毒品海洛因予 趙志博 、 王憲章 、 鄭雅云 。
二、張耀中明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式、價格及數量，分別販賣毒品甲基安非他命予張金揚、PHUTTHALANIKON（泰國籍，中文姓名 尼空 ，下稱尼空）。
三、張耀中亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年7月4日15、16時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○號「大潤發」停車場與鄭雅云交易毒品海洛因完成後，另將其內放有甲基安非他命之吸食器，無償交由鄭雅云當場自行施用，以此方式轉讓甲基安非他命少許予鄭雅云（轉讓淨重未達10公克）。
四、張金揚於106年9月23日19時13分31秒，以其所有、插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG牌行動電話與尼空使用之門號0000000000號行動電話聯絡，因尼空於電話中要求張金揚為其購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）2,000元以供施用，張金揚即基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌日即106年9月24日凌晨1時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之住處外面巷子，向張耀中購得2,000元毒品甲基安非他命，再於同日9時51分36秒、9時54分24秒持用上開門號行動電話與尼空及尼空公司同事FUNFUARNAR0NG（泰國籍，中文姓名 那隆 ，下稱那隆）聯絡後，於同日10時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號全聯福利中心，將所購得之該包毒品甲基安非他命交付予尼空，尼空取得後，即返回其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號全威鋼鐵工業股份有限公司（下稱全威鋼鐵公司），與那隆、「沙旺」等人共同施用該包甲基安非他命，張金揚即以此方式幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命。
五、案經彰化縣警察局員林分局、彰化縣警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第
1款、第265條第1項定有明文。本件檢察官就被告張耀中所犯附表一編號1至13所示販賣第一級毒品犯行及附表二編號1至4所示販賣第二級毒品犯行提起公訴，經本院以107年度訴字第382號分案繫屬後，檢察官於第一審辯論終結前，又以被告張耀中犯附表一編號14、15所示之販賣第一級毒品、附表二編號5、6所示之販賣第二級毒品及犯罪事實欄三所示之轉讓禁藥甲基安非他命等犯行追加起訴，核與起訴部分屬一人犯數罪之相牽連案件，檢察官於言詞辯論終結前追加起訴，與上開規定並無不合，本院自應併予審理。
二、證據能力部分：㈠本判決有罪部分所引用之門號0000000000號、0000000000號
行動電話通訊監察譯文，係依本院核發之106年度聲監字第
514號、106年度聲監續字第554、613號、106年度聲監字第764號通訊監察書（見他字1572號卷第27頁反面至第28頁、第30頁反面至第31頁、第36頁反面至第37頁、第42頁反面至第43頁），對被告張耀中使用之門號0000000000號行動電話、被告張金揚使用之門號0000000000號行動電話執行合法監聽，再由司法警察依據監聽之錄音所得予以翻譯製作而成。被告張耀中、張金揚於準備程序時對該通訊監察譯文之真實性、通話內容記載均無爭執（見訴字382號卷第46頁反面筆錄），足認該通訊監察譯文所載與監聽錄音結果並無不符，復經本院於審理期日踐行證據調查程序，自得作為認定犯罪事實之證據。
㈡本判決有罪部分所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告張耀中、張金揚及其等辯護人均已明示同意作為證據使用（訴字382號卷第45至46頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。
㈢至無罪部分理由中所使用之證據不以具證據能力者為限，即
使不具證據能力之傳聞證據，亦可作為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），併予敘明。
貳、有罪部分：
一、關於犯罪事實欄一、二即附表一、二所示被告張耀中各次販賣毒品之犯行，業據被告張耀中坦承不諱，且經證人即附表
一、二所示之交易對象趙志博於警詢、偵查中及本院審理時、交易對象王憲章、鄭雅云、張金揚、尼空於警詢及偵查中證述明確，並有被告張耀中所持用門號0000000000號與購毒者於附表一編號1至14、附表二編號1至4、6「販賣方式、價格及數量」欄所載通話時間之通訊監察譯文在卷可稽（偵10724號卷一第79至80頁、第115至120頁、第154頁、偵11427號卷第78至79頁）。此外，復有員林大潤發、員農黃昏市場、員 林公園 、埔心及員林南昌店全聯福利中心、國立員林高級農工職業學校（下稱員 林農工 ）的google地圖及街景相片在卷足憑（訴字382號卷第121至129頁），足認被告張耀中自白與事實相符，堪可採信。而海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告張耀中販賣海洛因、甲基安非他命可得之利潤，然被告張耀中供承：每販賣1,000元的海洛因及甲基安非他命大概可獲利400元等語（聲羈卷第8頁），且被告張耀中既係販賣毒品之人，其取得毒品海洛因、甲基安非他命之成本需費不貲，其與附表
一、二所示購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告張耀中具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。本件事證明確，被告張耀中如附表一所示15次販賣第一級毒品海洛因犯行及附表二所示6次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、關於犯罪事實欄三所示被告張耀中轉讓甲基安非他命之犯行，亦據被告張耀中供認不諱，並經證人鄭雅云於警詢、偵查中證述明確（偵11801號卷第27頁反面、第30頁及反面），並有證人鄭雅云之採集尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（訴字382號卷第117至118頁），足認被告張耀中此部分自白與事實相符，可以採信。被告張耀中於犯罪事實欄三所示轉讓甲基安非他命之犯行，亦堪認定。
三、關於犯罪事實欄四所示被告張金揚幫助施用第二級毒品部分，本院認定如下：
㈠犯罪事實欄四所示幫助施用第二級毒品犯行，業據被告張金
揚坦承不諱，且經證人尼空於警詢時證述：106年9月23日19時13分31秒、106年9月24日9時51分36秒、9時54分24秒、10時32分24秒的通話內容，A是張金揚，B是我，但是第2通是那隆，上揭通話是我跟那隆要叫張金揚幫我們買安非他命（應為甲基安非他命之誤，以下同），這次由我一位同事叫「沙旺」出資2,000元，由我、那隆打電話向張金揚聯繫，當日在彰化縣埔心鄉全聯福利中心旁，向張金揚購買
1小包安非他命，再持該安非他命返回公司，由我及「沙旺」、那隆一起施用該安非他命等語明確（偵10724號卷一第
141頁反面至142頁反面）。證人張耀中證稱：在尼空106年9月24日跟我買1,000元安非他命之前，張金揚有來跟我拿，張金揚跟我拿了之後，尼空才來找我，張金揚是於106年9月24日凌晨跟我拿甲基安非他命，我跟張金揚都是用LINE等語（訴字382號卷第146頁及反面），並有被告張金揚與尼空於106年9月23日19時13分31秒、106年9月24日9時51分36秒、9時54分24秒之通訊監察譯文在卷可證（偵10
724號卷一第149頁反面至150頁），足認被告張金揚自白與事實相符，堪可採信。又證人尼空稱該次透過被告張金揚購買毒品甲基安非他命之金額為2,000元，與上開通訊監察譯文提到之金額「要2千啦」相符，應可採信，起訴書認定此次金額為2,500元，容有未洽。
㈡按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固觸犯販賣
毒品罪；惟苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決參照）。訊據被告張金揚堅決否認有於
106年9月24日販賣毒品甲基安非他命予尼空之犯行，辯稱：這次是尼空託我幫他找甲基安非他命，我就跟張耀中拿，張耀中的毒品沒有放在我這裡，我去找張耀中拿，我拿到毒品後由我交給尼空等語。而證人尼空雖曾指稱於106年9月23日19時13分31秒、106年9月24日9時51分36秒、9時54分24秒與被告張金揚通話後，在彰化縣埔心鄉全聯福利中心旁，有向被告張金揚購買1小包安非他命云云（見偵10724號卷一第142頁反面、卷二第133頁筆錄）。然證人尼空已指出：上開通話是我跟那隆要叫張金揚幫我們買安非他命等語（偵10724號卷一第142頁反面），並證稱：張金揚沒有販售安非他命，我曾經透過張金揚向張耀中購買安非他命，於106年8月初，張金揚在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號全威鋼鐵公司向我們稱，如果你們要買安非他命的話可以打電話給我，後來張金揚才告訴我，他的安非他命都是向張耀中買的，並提供張耀中的電話給我，由我直接向張耀中購買安非他命，但是有時候我找不到張耀中，我還是會找張金揚幫我購買安非他命。…施用的毒品安非他命我是跟張耀中買的，也有透過張金揚向張耀中拿的，我知道張金揚的毒品是從張耀中那邊來的，他們二人是認識的朋友關係，是張金揚介紹我認識張耀中，我找不到張耀中會請張金揚幫我找張耀中，我有張金揚的電話，我打張耀中的電話時，張金揚不會接聽，他們電話是分開的等語（偵10724號卷一第139頁及反面、卷二第131頁反面至第132頁反面）。又依被告張金揚與證人尼空於106年9月23日19時13分31秒之通訊監察譯文，證人尼空於電話中要求被告張金揚「你幫我找一下啦，要2千啦」，被告張金揚表示「好，我問問看」等語（見偵10724號卷一第149頁反面譯文），嗣被告張金揚於106年
9月24日凌晨1時許，有向同案被告張耀中購得2,000元之毒品甲基安非他命，此部分業經本院認定如前（即附表二編號5所示），足認被告張金揚此次會去向張耀中購買毒品甲基安非他命，確實是因為受尼空之託，始由其出面向張耀中購買毒品甲基安非他命。而證人尼空因該次取得的毒品甲基安非他命不夠，於106年9月24日10時32分24秒又打電話與被告張金揚聯繫，詢問被告張金揚「還可以拿1千塊嗎？我現在有1千塊啦。再幫我拿」，被告張金揚表示「找不到耶」，證人尼空仍要求被告張金揚「問問看，幫我找一下啦」、「噢～～你問問看，還有沒有啦」，被告張金揚乃答稱「我問我這邊看看好了，有再打電話給你」等語（見偵10724號卷一第150頁譯文），益徵證人尼空有拜託被告張金揚幫忙找毒品甲基安非他命之情形，被告張金揚所辯上情，核與證人尼空證述內容相符，亦與上開通訊監察譯文顯現之對話語意相符，應堪採信。
㈢證人張耀中證稱：我沒有跟張金揚一起販賣毒品，也沒有跟
張金揚約定若張金揚毒品賣到多少錢，錢要跟張金揚怎麼分，我沒有先把毒品放在張金揚那邊給張金揚保管，我都是獨自一個人處理事情，我沒有讓張金揚保管過東西，給他就是給他，交毒品給張金揚之後，他怎麼處理是他的事情，我通常都是自己拿給對方，不會藉由別人的手再轉過去，我不會交東西給對方，讓對方交給別人等語（訴字382號卷第140頁反面至第142頁反面），已否認有與被告張金揚共同販賣毒品甲基安非他命予尼空之情事。復由證人尼空上開證述內容可知，證人尼空是因為被告張金揚之介紹而認識張耀中，也知悉被告張金揚的毒品來源為張耀中，自己更曾直接向張耀中購買毒品甲基安非他命（即附表二編號4、6所示），顯見被告張金揚並無刻意隔離張耀中與尼空，避免讓張耀中與尼空彼此相識，甚至介紹尼空與張耀中認識，與一般販賣毒品者阻絕上下游聯繫管道以便自己從中得利之情況有異。本件復無其他事證可認定被告張金揚有自向張耀中購進之毒品中扣取部分而獲得量差，不能證明被告張金揚有營利之意圖，自難論以販賣第二級毒品罪，被告張金揚所為應成立幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告張金揚於106年9月24日10時30分許，係與被告張耀中共同販賣第二級毒品甲基安非他命予尼空（被告張耀中此部分被訴販賣第二級毒品罪嫌，本院認定為無罪，詳後述），而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合。
四、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安非他命經行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），被告張耀中於犯罪事實欄三轉讓甲基安非他命之數量，並未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，故其該次轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明。㈡核被告張耀中就犯罪事實欄一即附表一各次所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄二即附表二各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢被告張金揚就犯罪事實欄四所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
起訴書認被告張金揚所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟基本社會事實相同，本院應予審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告張耀中於附表一、二所示各次販賣毒品海洛因、甲基安
非他命時，持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張金揚於犯罪事實欄四持有毒品甲基安非他命之低度行為，亦為該次幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，亦即持有禁藥並不構成犯罪，故被告張耀中於犯罪事實欄三轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈤被告張耀中所犯15次販賣第一級毒品罪、6次販賣第二級毒
品罪、1次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告張耀中就附表一、二所示各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行，於偵查及審理中均曾自白犯罪，有被告張耀中106年10月12日警詢筆錄、偵查筆錄及本院羈押訊問筆錄、106年11月3日及107年1月26日偵查筆錄、本院107年5月23日準備程序筆錄、107年6月21日、7月23日審判筆錄在卷足憑，爰就被告張耀中如附表一、二所示各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈦按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告張耀中於附表一販賣毒品海洛因予趙志博、王憲章、鄭雅云等人，固戕害其等身心，但證人趙志博、王憲章、鄭雅云均係依憑其個人意志自願向被告張耀中購買毒品海洛因，且被告張耀中每次販賣海洛因之數量不多，所得非鉅，獲利有限，犯罪情節尚非重大，並非大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，其惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，被告張耀中雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟縱處以減輕後之最低刑有期徒刑15年，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告張耀中附表一所犯15次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，各遞減輕其刑。
㈧被告張金揚於犯罪事實欄四幫助他人犯施用第二級毒品罪，
為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈨本件並無因被告張耀中供述而查獲其他正犯或共犯之情形，
有卷附臺灣彰化地方檢察署107年6月20日、107年6月21日函各1紙可參（訴字382號卷第130至131頁），核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至被告張耀中雖稱其毒品甲基安非他命來源為 陳榮章 ，毒品海洛因來源為 江宏益 等語。惟毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。查警方並未因被告供述而查獲陳榮章，而被告張耀中於106年10月1日同時與江宏益一起被查獲，被告張耀中當時有向警方指稱其毒品來源為江宏益，江宏益為警查獲毒品海洛因26包、甲基安非他命6包，並因此被起訴毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，有彰化縣警察局員林分局
107年6月15日函送之職務報告及偵查資料、陳榮章及江宏益之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官106年度偵字第10292號追加起訴書可證（訴字382號卷第71至76頁反面、第80至102頁反面、第107頁及反面），然依卷附彰化縣警察局彰化分局106年10月1日刑事案件報告書、107年6月27日函送之警員 黃建民 職務報告及被告張耀中於本院審理時之供述（訴字382號卷第152頁及反面、第156頁、第184頁、第186頁反面），可知警方於被告張耀中供出其毒品來源為江宏益之前，已先查獲江宏益持有第一、二級毒品，因海洛因數量多達26包，堪認警方已有確切證據合理懷疑江宏益涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品，被告張耀中之辯護人認被告張耀中可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，容有誤會。
㈩本件係依各次販賣對象之證述、被告張耀中之供述內容及卷
附通訊監察譯文、google地圖及街景相片，認定附表一、二所示毒品交易之時間、地點，與起訴書及追加起訴書記載之交易時間、地點部分略有不同，附此敘明。
臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度蒞追字第3號追加起訴
書原誤載被告張耀中於附表二編號5、6販賣予張金揚、尼空之毒品種類均為第一級毒品海洛因，但檢察官已出具補充理由書將之更正為第二級毒品甲基安非他命（見訴字382號卷第193頁）。而海洛因、甲基安非他命毒品分級雖不同，但檢察官該次追加起訴販賣之對象、犯罪之日時、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告張耀中防禦權之行使無礙，應認其基本事實具有同一性（最高法院101年度台上字第1006號判決意旨參照），併此敘明。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張耀中無視國家杜絕毒
品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利，販賣毒品海洛因、甲基安非他命予他人，又無償轉讓禁藥甲基安非他命予鄭雅云施用，及被告張金揚幫助尼空施用第二級毒品，所為均助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者，沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，被告張耀中其各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命之數量、所得、被告張耀中轉讓禁藥甲基安非他命及被告張金揚幫助施用毒品甲基安非他命之情節，及被告二人之智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「宣告刑」欄及主文所示之刑，被告張耀中部分，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑；被告張金揚部分，則諭知易科罰金之折算標準。
五、關於沒收：㈠被告張耀中於附表一、二各次販賣毒品海洛因、甲基安非他
命所得之財物共26,500元，均為被告張耀中所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又證人王憲章證稱：除了8月4日有欠500元還沒有給被告張耀中，其他都是一手交錢一手交貨等語（偵10724號卷二第103頁），因認被告張耀中於附表一編號13所示販賣第一級毒品犯行尚未取得購毒者王憲章積欠之價金500元，爰不予宣告沒收。
㈡插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係供被告張
耀中販賣毒品聯絡所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之分裝袋1包，係被告張耀中所有供其販賣毒品預備之
物，已據被告張耀中供述在卷（訴字382號卷第182頁反面），屬供被告張耀中販賣毒品預備之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
㈣被告張耀中為警查獲之毒品海洛因4包（合計淨重1.65公克
，驗餘淨重共1.63公克），為被告張耀中於附表一編號10販賣予證人趙志博後所剩餘；毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.1375公克，驗餘淨重0.1340公克），為被告張耀中於附表二編號6販賣予尼空後所剩餘，業據被告張耀中供述明確（訴字382號卷第182頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至經鑑定用罄之海洛因、甲基安非他命，既已不復存在，自不予諭知沒收銷燬。而包裹上開毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋4個、1個，已用於盛裝毒品，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，是上開包裹毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋共5個，亦併予沒收銷燬之。
㈤扣案之被告張金揚所使用SAMSUNG牌行動電話1支（含門號
0000000000號SIM卡1張），係供被告張金揚於犯罪事實欄四幫助施用第二級毒品聯絡所使用，有通訊監察譯文可證，被告張金揚並供稱：該手機含門號SIM卡都是我的等語（偵11427號卷第54頁），依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
㈥被告張金揚為警查獲之毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.
3127公克，驗餘淨重0.3095公克），係供被告張金揚自行吸食所用，業經被告張金揚供述在卷（訴字382號卷第182頁反面至第183頁），且無證據可證明與本件被告張金揚所犯幫助施用第二級毒品之犯行有何關連性，無法於本案宣告沒收銷燬之。
㈦至被告張耀中為警查獲扣案之吸食器、鐵盤、塑膠鏟管、鑷
子等物，被告張耀中供稱：都是我自己吸食毒品的器具等語（偵11427號卷第11頁、訴字382號卷第182頁反面），核與本案犯行並無直接關係，不予宣告沒收。被告張金揚為警查獲扣案之吸食器、HTC牌行動電話等物，亦難認與本案犯行有關，亦不予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張耀中基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年9月24日，因尼空未能與被告張耀中取得聯絡，乃撥打與張耀中有犯意聯絡之張金揚（張金揚此部分所涉犯行，本院認定為幫助施用第二級毒品罪，已如前述）所用之門號0000000000號行動電話，於106年9月24日10時30分許，在彰化縣埔心鄉全聯福利中心，由張金揚將張耀中事先寄放之第二級毒品甲基安非他命販賣給尼空，得款2,500元（即起訴書附表㈣編號2所示部分）。因認被告張耀中此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張耀中涉有上揭罪嫌，主要係以被告張耀中之供述、證人張金揚、尼空之證述及通訊監察譯文作為其所憑之論據。訊據被告張耀中堅決否認有此部分被訴犯行，辯稱：我沒有跟張金揚共同販賣，我是自己跟尼空見面的，另外販賣給他的，金額是1,000元等語。經查，同案被告張金揚於106年9月23日19時13分31秒，接獲尼空來電要求其幫忙購買毒品後，有於106年9月24日1時許，向被告張耀中購得2,000元毒品甲基安非他命，張金揚於同日9時51分36秒、9時54分24秒與尼空電話聯絡後，於同日10時許，將該價值2,000元之毒品甲基安非他命交付予尼空，尼空因毒品甲基安非他命不足，於106年9月24日10時32分24秒又打電話要求張金揚「再幫我拿」、「幫我找一下」，然張金揚表示「找不到」、「我問我這邊看看好了，有再打電話給你」，嗣後尼空於106年9月24日11時8分2秒，自己打電話與被告張耀中聯繫，而於同日通話後約30分鐘，向被告張耀中購得1,000元之毒品甲基安非他命等事實，業經本院認定如前。被告張耀中於106年9月24日凌晨1時許販賣甲基安非他命予張金揚，及於同日11時8分通話後30分鐘販賣甲基安非他命予尼空之犯行，均經本院認定為有罪。同案被告張金揚於106年9月24日10時許，交付毒品甲基安非他命予尼空，則經本院認定為幫助施用第二級毒品。由上開事實發生之脈絡來看，證人尼空於106年9月24日所取得價值2,000元之毒品甲基安非他命，並非被告張耀中與張金揚共同販賣予尼空，而是被告張金揚受尼空之託向被告張耀中購買後交付予尼空，被告張耀中除了於106年9月24日11時8分與尼空通話後約30分鐘，有以1,000元之價格販賣毒品甲基安非他命予尼空外，並無另外於同日10時30分許，又與張金揚共同以2,000元之價格販賣毒品甲基安非他命予尼空之犯行。
四、本件被告張耀中被訴如起訴書附表㈣編號2所示部分，公訴人所提出之證據，不足為被告張耀中有罪之積極證明，無從說服本院形成被告張耀中有罪之心證，依前揭條文及判例意旨，就此部分應為被告張耀中無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第
1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官林裕斌提起公訴、檢察官賴政安、詹常輝追加起訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中華民國107年8月17日
刑事第一庭審判長法官王義閔
法官張鶴齡法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月17日
書記官楊筱惠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬───────┬─────────────┬─────────┐│編│對象│時間、地點│販賣方式、價格及數量│宣告刑││號│││││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│1│趙志博│106年7月5日│106年7月5日18時6分3秒│張耀中販賣第一級毒││││18時29分通話後│、18時29分3秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；張耀│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││中位於彰化縣埔│志博使用之門號0000000000號│││○○○鄉○○路○○巷│行動電話聯絡後，以一手交錢│││││2弄7號之戶籍│一手交貨之方式，將毒品海洛│││││地│因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│2│趙志博│106年7月9日│106年7月8日21時43分52秒│張耀中販賣第一級毒││││0時31分通話後│、106年7月9日0時31分24│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；張耀│秒，張耀中以門號0000000000│捌月。││││中位於上址之戶│號行動電話與趙志博使用之門│││││籍地│號0000000000號行動電話聯絡││││││後，以一手交錢一手交貨之方││││││式，將毒品海洛因1小包，以││││││1,000元之價格販賣予趙志博││││││，得款1,000元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│3│趙志博│106年7月14日│106年7月14日21時50分25秒│張耀中販賣第一級毒││││22時5分通話後│、22時5分49秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││10分鐘內；張耀│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││中位於上址之戶│志博使用之門號0000000000號│││││籍地│行動電話聯絡後，以一手交錢││││││一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│4│趙志博│106年7月17日│106年7月17日18時4分4秒│張耀中販賣第一級毒││││18時12分通話後│、18時12分45秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││10分鐘內；彰化│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││縣員林市○○街│志博使用之門號0000000000號│││││黃昏市場停車場│行動電話聯絡後，以一手交錢││││││一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│5│趙志博│106年7月25日│106年7月25日19時40分1秒│張耀中販賣第一級毒││││19時40分通話後│，張耀中以門號0000000000號│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；彰化│行動電話與趙志博使用之門號│捌月。││││縣員林市○○路│0000000000號行動電話聯絡後│││││上員林公園│，以一手交錢一手交貨之方式││││││，將毒品海洛因1小包，以││││││1,000元之價格販賣予趙志博││││││，得款1,000元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│6│趙志博│106年7月30日│106年7月30日10時5分29秒│張耀中販賣第一級毒││││10時26分通話後│、10時26分17秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；彰化│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││縣○○鄉○○路│志博使用之門號0000000000號│││││2段600號全聯│行動電話聯絡後，以一手交錢│││││福利中心停車場│一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│7│趙志博│106年8月31日│106年8月31日12時55分36秒│張耀中販賣第一級毒││││12時55分通話後│，張耀中以門號0000000000號│品，處有期徒刑柒年││││約5、6分鐘；│行動電話與趙志博使用之門號│捌月。││││彰化縣 員林市南 │0000000000號行動電話聯絡後│││││昌路75號全聯福│，以一手交錢一手交貨之方式│││││利中心外│，將毒品海洛因1小包，以││││││1,000元之價格販賣予趙志博││││││，得款1,000元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│8│趙志博│106年9月1日│106年9月1日12時8分56秒│張耀中販賣第一級毒││││12時26分通話後│、12時26分58秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；彰化│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││縣員林市○○路│志博使用之門號0000000000號│││││員林農工路旁│行動電話聯絡後，以一手交錢││││││一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│9│趙志博│106年9月4日│106年9月4日17時43分24秒│張耀中販賣第一級毒││││17時51分通話後│、17時51分40秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；彰化│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││縣○○鄉○○路│志博使用之門號0000000000號│││││2段600號全聯│行動電話聯絡後，以一手交錢│││││福利中心停車場│一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│10│趙志博│106年9月12日│106年9月12日17時15分11秒│張耀中販賣第一級毒││││17時36分通話後│、17時36分4秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││約10分鐘；彰化│號0000000000號行動電話與趙│捌月。││││縣○○鄉○○路│志博使用之門號0000000000號│││││2段600號全聯│行動電話聯絡後，以一手交錢│││││福利中心停車場│一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以1,000元之價格││││││販賣予趙志博，得款1,000元││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│11│王憲章│106年7月17日│106年7月17日9時32分32秒│張耀中販賣第一級毒││││10時18分通話後│、9時52分56秒、10時18分53│品，處有期徒刑柒年││││30分鐘內；張耀│秒，張耀中以門號0000000000│柒月。││││中位於上址之戶│號行動電話與王憲章使用之門│││││籍地│號0000000000號行動電話聯絡││││││後，以一手交錢一手交貨之方││││││式，將毒品海洛因1小包，以││││││500元之價格販賣予王憲章，││││││得款500元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│12│王憲章│106年8月1日│106年8月1日10時5分44秒│張耀中販賣第一級毒││││10時22分通話後│、10時22分48秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││30分鐘內；彰化│號0000000000號行動電話與王│柒月。││││縣○○鄉○○路│憲章使用之門號0000000000號│││││2段600號全聯│行動電話聯絡後，以一手交錢│││││福利中心停車場│一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以500元之價格販││││││賣予王憲章，得款500元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│13│王憲章│106年8月4日│106年8月4日7時41分28秒│張耀中販賣第一級毒││││8時7分通話後│、8時7分29秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││30分鐘內；彰化│號0000000000號行動電話與王│柒月。││││縣○○鄉○○路│憲章使用之門號0000000000號│││││2段600號全聯│行動電話聯絡後，將毒品海洛│││││福利中心停車場│因1小包，以500元之價格販││││││賣予王憲章，並讓王憲章賒欠││││││價金500元（迄今仍未清償）││││││。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│14│王憲章│106年8月11日│106年8月11日11時6分9秒│張耀中販賣第一級毒││││11時13分通話後│、11時13分13秒，張耀中以門│品，處有期徒刑柒年││││30分鐘內；彰化│號0000000000號行動電話與王│柒月。││││縣○○鄉○○路│憲章使用之門號0000000000號│││││2段600號全聯│行動電話聯絡後，以一手交錢│││││福利中心停車場│一手交貨之方式，將毒品海洛││││││因1小包，以500元之價格販││││││賣予王憲章，得款500元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│15│鄭雅云│106年7月4日│106年7月4日15時許，張耀│張耀中販賣第一級毒││││約15、16時許；│中以通訊軟體LINE與鄭雅云聯│品，處有期徒刑柒年││││彰化縣埔心鄉中│絡後，以一手交錢一手交貨之│拾月。││││山路319號「大│方式，將毒品海洛因1小包以│││││潤發」停車場│3,500元之價格販賣予鄭雅云││││││，得款3,500元。││└─┴───┴───────┴─────────────┴─────────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬─────────────┬─────────┐│編│對象│時間、地點│販賣方式、價格及數量│宣告刑││號│││││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│1│張金揚│106年7月5日│106年7月5日20時59分33秒│張耀中販賣第二級毒││││23時許；張耀中│、21時53分45秒、22時13分48│品，處有期徒刑參年││││位於彰化縣埔心│秒，張耀中以門號0000000000│拾月。│○○○鄉○○路○○巷2│號行動電話與張金揚使用之門│││││弄7號之戶籍地│號0000000000號行動電話聯絡││││││後，以一手交錢一手交貨之方││││││式，將毒品甲基安非他命1小││││││包，以2,000元之價格販賣予││││││張金揚，得款2,000元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│2│張金揚│106年7月11日│106年7月10日19時38分40秒│張耀中販賣第二級毒││││1時許；張金揚│、20時9分10秒、21時0分42│品，處有期徒刑參年││││位於彰化縣埔心│秒、21時37分32秒、21時46分│拾月。│○○○鄉○○村○○路│43秒，張耀中以門號00000000│││││128巷3號住處│99號行動電話與張金揚使用之│││││巷口旁│門號0000000000號行動電話聯││││││絡後，以一手交錢一手交貨之││││││方式，將毒品甲基安非他命1││││││小包，以2,000元之價格販賣││││││予張金揚，得款2,000元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│3│張金揚│106年7月25日│106年7月24日23時15分14秒│張耀中販賣第二級毒││││0時許；張耀中│，張耀中以門號0000000000號│品，處有期徒刑參年││││位於上址之戶籍│行動電話與張金揚使用之門號│拾月。││││地│0000000000號行動電話聯絡後││││││，以一手交錢一手交貨之方式││││││，將毒品甲基安非他命1小包││││││，以2,000元之價格販賣予張││││││金揚，得款2,000元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│4│尼空│106年9月6日│106年9月6日22時41分16秒│張耀中販賣第二級毒││││23時30分許；彰│、22時56分12秒，張耀中以門│品，處有期徒刑參年││││化縣埔心鄉員鹿│號0000000000號行動電話與尼│拾月。││││路3段156號全│空使用之門號0000000000號行│││││威鋼鐵公司附近│動電話聯絡後，以一手交錢一││││││手交貨之方式，將毒品甲基安││││││非他命1小包，以2,500元之││││││價格販賣予尼空，得款2,500││││││元。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│5│張金揚│106年9月24日│張耀中與張金揚以通訊軟體LI│張耀中販賣第二級毒││││1時許；張金揚│NE聯絡後，以一手交錢一手交│品，處有期徒刑參年││││位於彰化縣埔心│貨之方式，將毒品甲基安非他│拾月。│○○○鄉○○村○○路│命1小包，以2,000元之價格│││││128巷3號住處│販賣予張金揚，得款2,000元│││││外巷子│。││├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤│6│尼空│106年9月24日│106年9月24日11時8分2秒│張耀中販賣第二級毒││││11時8分通話後│，張耀中以門號0000000000號│品，處有期徒刑參年││││約30分鐘；彰化│行動電話與尼空使用之門號09│捌月。││││縣○○鄉○○路│00000000號行動電話聯絡後，│││││2段600號全聯│以一手交錢一手交貨之方式，│││││福利中心旁│將毒品甲基安非他命1小包，││││││以1,000元之價格販賣予尼空││││││，得款1,000元。││└─┴───┴───────┴─────────────┴─────────┘