裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第735號刑事判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第七三五號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三一七號中華民國九十年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度毒偵字第二二八號，併辦案號：九十年度毒偵字第五六一號、九十年度毒偵字第六一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○於民國八十四年十二月間，曾犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑三月確定，於八十七年七月十三日執行完畢，仍不知悔改，前因施用第一級毒品案件，經依原審法院八十七年度毒聲字第一四二八號裁定送強制戒治，期滿後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十二日以八十九年度戒毒偵字第三四號不起訴處分確定。嗣又基於概括犯意，自八十九年十一月十三日起至九十年一月十五日下午三時許止，連續在臺南市○區○○街○○○巷○○○號住處及臺南縣玉井鄉大佛山等處，施用第一級毒品海洛因，為警於九十年二月二十一日採尿查獲。
二、案經臺南縣警察局玉井分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理時未到庭，惟其於原審審理時對於其自八十九年十一月十三日至九十年一月十五日間連續施用第一級毒品海洛因等情自白不諱，並有長榮管理學院、台灣檢驗科技股份有限公司及臺南市衛生局出具之尿液檢驗報告附警卷可資佐證，被告之自白與事實相符。又被告前因施用第一級毒品案件，經依原審法院八十七年度毒聲字第一四二八號裁定送強制戒治，期滿後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十二日以八十九年度戒毒偵字第三四號不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份附於偵查卷足憑，被告五年內再犯施用第一級毒品之罪，事證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定屬第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告自八十九年十一月十四日起至九十年一月十五日下午三時許止，連續在臺南市○區○○街○○○巷○○○號住處及臺南縣玉井鄉大佛山等處，施用第一級毒品海洛因部分，雖未起訴，惟與起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得一併加以審判。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又被告前於八十四年十二月間，曾犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑三月確定，於八十七年七月十三日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可按，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決對於移送併辦之被告自八十九年十一月十四日起至九十年一月十五日下午三時許止，連續在臺南市○區○○街○○○巷○○○號住處及臺南縣玉井鄉大佛山等處，施用第一級毒品海洛因部分，何以得一併審判，未於理由欄敘明，即有未洽。被告上訴雖未敘明理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於不起訴處分後，再犯相同施用毒品罪，對身體健康危害甚鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，第四十七條判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年六月二十九日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。