裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第420號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第420號上訴人即被告 李湖湘 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第42號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第25368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李湖湘於民國104年3月17日下午4時30分許至5時30分許間之某時，行經址設高雄市○○區○○○路○號新莊國民小學側門，見 何永盛 所騎乘之機車停放在該處，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手扳開該機車座墊，竊取何永盛所有放置在座墊下方置物箱內之桃紅色皮包1只（內有現金新臺幣【下同】700元及價值1萬元之Ｓｏｎｙ牌Ｃ6502型號紅色行動電話1支【下稱系爭行動電話】），得手後旋即離去。嗣於同年4月2日某時許，李湖湘將竊得之系爭行動電話持往不知情之 王敏郎 所經營址設高雄市○○區○○○路○○○○○號宏技行動配件館（即宏技通訊有限公司，下稱宏技通訊行）以2,000元價格變賣，後經警前往宏技通訊行依該店收購中古行動電話之序號查詢時，發現李湖湘變賣系爭行動電話之事實，因而查獲上情。
二、案經何永盛訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第
1項分別定有明文。本件所引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因被告均同意作為證據（見本院卷第31、40頁），本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李湖湘固坦承曾持系爭行動電話至宏技通訊行以2,000元價格變賣，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：系爭行動電話係伊於變賣前一天下午，以3,000元價格向十全路、中華路口跳蚤市場之流動攤販購買，但當日與友人至海產店飲酒吃飯，由伊支付餐費3千多元，只得再將系爭行動電話變賣換取現金，故系爭行動電話非伊所竊取 云云 。
二、經查：㈠告訴人何永盛於104年3月17日下午4時30分許，騎乘機車
至址設高雄市○○區○○○路○號新莊國民小學側門停放後離開，並於同日下午5時30分許發現上開機車座墊遭他人打開，其所有放置在座墊下方置物箱內之桃紅色皮包1只（內有現金700元及系爭行動電話）亦遭竊取乙節，業經證人即告訴人 於警 詢證述綦詳（見警卷第5至7頁，原審法院易字卷第21頁及其反面），並有高雄市政府警察局左營分局新莊派出所受理各類案件紀錄表附卷可稽（見警卷第22頁）；另系爭行動電話於104年4月2日某時許，經被告持往宏技通訊行以2,000元價格變賣乙情，則據被告坦承不諱（見警卷
1至4頁，偵卷第17至18頁，原審法院易字卷第26至27、43至44頁），核與證人王敏郎警詢證述情節相符（見警卷第8至10頁），復有宏技通訊行讓渡切結書、高雄市政府警察局仁武分局105年2月15日高市警仁分偵字第10570341300號函暨所附警員職務報告在卷可佐（見警卷第12頁，原審法院易字卷第19至20頁），是上開事實均堪認定。
㈡由前揭認定之事實可知，系爭行動電話於104年4月2日變
賣前，確由被告占有持用。被告雖以前詞置辯，惟其於同年
9月22日警詢供稱：系爭行動電話係在高雄市○○區○○路、中華路口之跳蚤市場向流動攤販以3,200元購買使用，我最近曾經再去過，但已經未在該處擺攤云云（見警卷第2至
3頁），於偵訊供陳：系爭行動電話係在十全路、中華路之跳蚤市場以3,000元購買，因購買當日跟友人喝酒致身上沒錢，想說立刻賣，價錢應該不會差很多，所以買了一天就拿去賣，賣的那天有去原來店家，可是店家已經不在那邊云云（見偵卷第17頁及其反面），於原審法院審理時則稱：系爭行動電話是我賣給宏技通訊行前一天下午在十全路與中華路之跳蚤市場以3,000元買入，當日晚上與友人吃飯，自己愛面子付錢，花費3千多元，隔天連吃飯、坐捷運都沒錢，所以就走去宏技通訊行以2,000元賣出，而原來賣給我之攤販太遠，我沒有交通工具再回去，但事後有再去找該攤販，發現整個跳蚤市場都不見云云（見原審法院審易卷第19頁，原審法院易字卷第26、43至44頁），前後對於買入價格、賣出當天有無回去原來攤販處及事後找尋該攤販之時間與情形所述不一，所辯已難遽信，況經原審函詢結果，上開路口雖原確有「十全跳蚤市場」，然於104年9月30日結束營業並遷移至高雄市○○區○○路○○號，此有高雄市政府警察局三民第一分局105年5月2日高市警三一分偵字第10570912600號函存卷可參（見原審法院易字卷第30頁），因此不論其係於警詢前（警詢所述時間）或販賣當日（偵訊所述時間）前往找尋該攤販，均無其審理時所辯跳蚤市場搬遷之情，益徵其所辯跳蚤市場攤販是否存在，大有可疑。
㈢其次，被告前一天以3,000元或3,200元價格買入系爭行動
電話，當日又願意負擔與友人「宏仔」之餐費3千多元，讓自己陷入無飯可吃之窘境，翌日再以與買入價格有相當落差之2,000元賣出系爭行動電話，以其自承當時不佳之財務狀況，如此花費及承擔上開交易價格落差，實係不合常情。再參以被告至宏技通訊行販賣系爭行動電話時所留資料，固然姓名、身分證字號、出生日期及身分證影本均為真實，然聯絡電話卻填載「0000000000」號，被告於警詢稱：該電話非我使用之號碼，我記錯了，應該是0000000000號云云（見警卷第3頁），後於偵訊時稱：我買系爭行動電話時有用0000000000號去試云云（見偵卷第17頁反面），惟經原審查詢上開3號碼之申設人資料，僅0000000000號為被告所申請，其餘均與其無關，有台灣大哥大資料查詢資料在卷可查（見原審法院易字卷第12至13頁），就此被告於原審審理時辯稱：
當時通訊行老闆說要留一個可以聯絡之電話號碼，我想說因為行動電話已賣給他，所以打我使用之0000000000號也找不到我，就隨便留了0000000000號即友人 朱進賢 使用之號碼，但我沒有與朱進賢聯絡，也沒有跟朱進賢說我有留他的號碼給通訊行老闆，亦不確定朱進賢是否還有用這號碼，所以不知道若通訊行老闆聯絡朱進賢，朱進賢要如何回覆云云（見原審法院易字卷第26至27頁），然據前揭查詢資料可知，0000000000號亦非朱進賢申設，況警方於詢問時係問「你在讓渡書留之聯絡電話0000000000是否你所使用？」，明顯係詢問被告自己使用之電話號碼為何，其仍未據實回答，仍足證被告確有逃避聯絡、規避責任之意圖，若系爭行動電話果係正當合法買入及賣出，實無如此記載之理。
㈣雖然所謂認定被告犯罪之證據，係指超越一切合理之可疑，
足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，而被告並無就所辯解之事實負舉證證明之義務。然倘檢察官所舉積極證據，於一般正常之情況下，客觀上已足讓一般人相信被告確有犯罪時，若被告曾提出積極抗辯事由主張未犯罪，該抗辯事由之內容又不合社會生活上之常態經驗時，被告自有向法院說明如何證明其抗辯事由存在之責任，否則法院對此種不合社會生活上常態經驗之積極抗辯事由不予採信，尚難謂有違刑事訴訟法第154條第2項「無罪推定」之規定，蓋檢察官業已提出於一般正常之情況下，客觀上已足讓一般人相信被告確有犯罪之積極證據。而本件如前述，因被告於104年4月2日變賣前，確由被告占有持用系爭行動電話，而系爭行動電話又為告訴人在前揭時、地被竊物品之一，是檢察官所舉上開證據，於一般正常情況下，客觀上已足讓一般人相信被告確有竊取前揭告訴人所有之物，由於前述被告未犯罪之辯解不合社會生活上之常態經驗，其又無法向本院說明可以證明告訴人被竊之物係由其自己自跳蚤市場購買以供本院查證，職此足見被告辯解，無非卸責之詞，委無可取。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告前因
竊盜2罪，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第2636號判決有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因詐欺、竊盜2罪及贓物罪，經臺灣高雄地方法院98年度審易字第2543號判決有期徒刑4月、3月、3月、2月，應執行有期徒刑11月確定；再因竊盜4罪，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第6876號判決有期徒刑3月、3月、4月、4月，應執行有期徒刑1年確定；復因竊盜3罪，經臺灣高雄地方法院98年度易字第1642號判決有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開各罪經臺灣高雄地方法院99年度審聲字第1687號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，嗣於
100年10月20日假釋出監，因再犯罪而遭撤銷假釋，入監執行殘刑1年19日後，於103年6月3日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審因依刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施
行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告除有上述累犯之竊盜前科不予重複評價外，另尚有其他竊盜、搶奪等財產犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，竟仍不知記取教訓，再犯本件竊盜犯行，顯見其守法意識薄弱，對民眾財產安全及社會治安均有危害，復斟酌其犯後猶飾詞卸責之態度，及被害人所受損害程度，暨其自述國中畢業之教育程度、家境勉持（見警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國105年10月20日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年10月20日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。