裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第422號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第422號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告呂麗清指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣澎湖地方法院104年度易字第66號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署104年度偵字第630、658、659號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂麗清犯如附表本院判決主文欄所示之各罪，均累犯，各處如附表「本院判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月。扣案之螺絲起子壹支沒收。犯罪所得共新台幣肆仟參佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂麗清領有中度智障手冊，意圖為自己不法之所有，分別於如附表編號1至4所示之時、地為各該編號「犯行經過」欄所示各竊盜犯行。
二、案經澎湖縣政府警察局 馬公 分局（下稱馬公分局）移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，惟迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，視為同意作為證據；而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、上揭竊盜之事實，業據被告呂麗清於104年7月21日17時40分、18時40分警詢時、偵查、原審及本院審判期日時，均自白認罪坦承不諱，核與證人即被害人 蕭進 作、呂 國華 、 洪素枝 及 呂妙華 於警詢中指稱失竊之情節大致相符，並有扣案螺絲起子1把、馬公分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場平面圖、刑案現場照片、澎湖縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察報告（案件編號：104051號、104056號）、被告勘察採證同意書、現場證物清單、證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書（104年8月28日刑紋字第0000000000號、104年8月13日刑紋字第1040076174號）贓物認領保管單、刑案現場圖及原審法院扣押物品清單在卷可佐（見馬公分局104年10月7日馬警分偵字第1040104275號警卷，第10頁至第22頁；馬公分局104年10月7日馬警分偵字第1040104276號警卷，第13頁至第44頁；馬公分局104年
9月21日馬警分偵字第1040104047號警卷，第9頁至第14頁、第16頁至第61頁），堪認被告呂麗清上開所為任意性自白核與事實相符事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與撬開門鎖啟門入室者不同，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454號判例要旨、77年度台上字第1130號裁判要旨參照）；而「其他安全設備」係指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、天窗等（最高法院55年台上字第547號判例要旨、78年度台上字第4418號裁判要旨參照）。又檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，惟其係以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，即非該條款所謂之安全設備至明（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號提案審查及多數說意見參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪（最高法院74年第3次刑事庭會議決議參照）。
再按磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非38號判決意旨參照）。核被告呂麗清所為如附表編號1所示之犯行，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，其該次犯行所持扣案之螺絲起子1把，係金屬材質，質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有殺傷力，顯係具有危險性之兇器無訛；被告所為如附表編號2、3所示之犯行，因其毀壞、逾越之鐵窗鐵條、窗戶，稽諸卷內刑案現場照片，均裝置於鐵皮製而非密切附著於土地之檳榔攤，該等檳榔攤既非住宅，亦非有人居住之建築物，揆諸首揭說明，與刑法第321條第1項第2款所稱之安全設備有間，尚難對被告犯行以該款事由繩之，是被告所為如附表編號2之犯行係犯同法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪，如附表編號3之犯行係犯同法第320條第1項竊盜罪，檢察官起訴書認被告此部分分係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪、刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪容有誤會，惟基本社會事實仍屬同一，爰變更起訴法條而為審理；被告所為如附表編號4所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之毀越安全設備攜帶兇器竊盜罪，其該次犯行所持扣案之螺絲起子，係屬兇器已如前述，又被告該次犯行所毀越之窗戶，係附屬於佛堂之安全設備，稽諸卷內刑案現場照片，顯示該佛堂為堅固建材所築且長久密切附著於土地之建物，且該佛堂既係供潮音寺僧侶誦經禮佛之用，為潮音寺僧侶日常生活空間之部分，概念上自與臨時搭建之建物有間，從而，應認該佛堂屬於有人使用、居住之長久性建築物，被告該次犯行就該佛堂之窗戶為毀越，自應構成刑法第321條第1項第2款之加重事由，併此敘明。又被告如附表編號1至編號4所示4次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告呂麗清前於99年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第2480號判決、99年度審易字第5115號判決、99年度簡字第2509號判決，及經台灣澎湖地方法院以100年度易字第10號判決分別判處有期徒刑8月、1年6月、6月及1年2次、8月2次確定，並經同院以100年度聲字第60號裁定合併定應執行刑4年確定，於10
3年11月28日執行完畢，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件4次犯行，均為其於受徒刑之執行完畢後
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯如附表編號1、
2兩次犯行，均為未遂，就此部分爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與上開累犯之加重其刑事由，依法為先加後減之。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告呂麗清行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年
7月1日起施行，新修正之刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，及第38條增訂第
3項規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，並增訂第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，又增訂刑法第38條之2第3項規定：「．．犯罪所得價值低微．．得不予宣告沒收」，原審未及依新法第38條之1第1項規定沒收被告之犯罪所得，尚有未洽，一審檢察官上訴謂被告多次竊盜應宣告強制工作云云，惟查被告呂麗清前次竊盜所宣告應執行之刑已達有期徒刑5年（本院104年度上易724號），本件再被判刑，其日後所定之執行刑將逾5年，刑期已長，已足收遏止並矯治其犯罪行為之效果，無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要（本院10
4年度上易724號亦認無另宣告強制工作之必要，見本院卷第58頁），一審檢察官之上訴雖無理由，惟二審到庭檢察官謂被告呂麗清有中度身心障礙，其身心狀況確實難有人會予僱用，而無法找工作，可予從輕量刑等語，為有理由，原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告呂麗清有癲癇等疾病，領有中度身心障礙手冊，其單獨居住，無工作，生活貧困，自承因肚子飢餓而起意行竊，其所竊物品價值非高，已坦承認錯，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、被害人等領回部分失竊物品等一切情狀，分別量處如附表本院判決主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑10月。扣案螺絲起子1把，為被告呂麗清所有供附表編號1、4犯行所用等情，業據被告呂麗清陳明在卷（見原審卷第281頁），爰依新修正之刑法第38條第2項之規定宣告沒收；又附表編號3、4之被告呂麗清竊盜犯罪所得各3百元、4千元，並依同法第38條之1第1項宣告沒收，並諭知如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額；至其餘扣案物非被告所有，且業經發還與被害人，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第321條第
1項第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國105年10月20日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年10月20日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬───┬──────────┬───────┬────────┬────────┐│編│起訴書│犯罪時│犯罪地│犯行經過│所犯法條及罪名│原審判決主文│本院判決主文││號│犯罪事│間│點│││││││實欄編│││││││││號│││││││├─┼───┼───┼───┼──────────┼───────┼────────┼────────┤│1│一、㈠│104年7│澎湖縣│於民國104年7月12日4│刑法第321條第2│呂麗清犯刑法第三│呂麗清犯刑法第三││││月12日│湖西鄉│時15分許，前往澎湖縣0000000000000000000000000000
00000000000000鄉○○村00號、由│之攜帶兇器竊盜│、第一項第三款之│、第一項第三款之││││許│67號「│ 蕭進作 所管理之「天軍│未遂罪。│加重竊盜未遂罪，│加重竊盜未遂罪，│││││天軍殿│殿」，見該寺廟無人看││累犯，處有期徒刑│累犯，處有期徒刑│││││」│管，自該寺大門徒步進││拾月，扣案之螺絲│捌月。扣案之螺絲││││││入，並持隨身攜帶之客││起子壹支沒收。│起子壹支沒收。││││││觀上足供凶器使用的螺│││││││││絲起子，欲以破壞寺內│││││││││所裝設之投幣式廣播系│││││││││統零錢箱之方式，著手│││││││││竊取其內置放之零錢，│││││││││然因無法成功橇開該零│││││││││錢箱而未遂。││││├─┼───┼───┼───┼──────────┼───────┼────────┼────────┤│2│一、㈡│104年7│澎湖縣│於104年7月14日3時許│刑法第320條第3│呂麗清犯竊盜未遂│呂麗清犯竊盜未遂││││月14日│ 馬公市 │，前往澎湖縣馬公市西│項、第1項之竊│罪，累犯，處有期│罪，累犯，處有期││││3時許│西文里│文里101之13號、由呂│盜未遂罪。│徒刑捌月。│徒刑柒月。│││││101之│國華所經營之「新嘉興││││││││13號「│檳榔攤」，趁該檳榔攤││││││││新嘉興│於深夜無人看管之際，││││││││檳榔攤│以徒手破壞該檳榔攤後││││││││」│方鋁製防盜窗之鋁條後│││││││││（毀損部分未據告訴）│││││││││，侵入並著手搜尋財物│││││││││，惟因該檳榔攤內未放│││││││││置任何財物而未遂。││││├─┼───┼───┼───┼──────────┼───────┼────────┼────────┤│3│一、㈢│104年7│澎湖縣│於104年7月21日5時許│刑法第320條第1│呂麗清犯竊盜罪，│呂麗清犯竊盜罪，││││月21日│馬公市│，前往位於澎湖縣馬公│項之竊盜罪。│累犯，處有期徒刑│累犯，處有期徒刑││││5時許│西文里│市○○里0000000號、││拾月。│捌月。犯罪所得新│││││101之│由洪素枝所經營之「紫│││台幣參佰元沒收，│││││130號│金城檳榔攤」，趁該檳│││於全部或一部不能│││││「紫金│榔攤於深夜無人看管之│││或不宜執行沒收時│││││城檳榔│際，先以徒手破壞該檳│││追徵其價額。│││││攤」│榔攤後方鋁製防盜窗之│││││││││鋁條後，再持地上石頭│││││││││破壞窗戶玻璃打開窗戶│││││││││窗鎖（毀損部分未據告│││││││││訴）之方式，侵入竊取│││││││││該檳榔攤櫃檯收銀機內│││││││││所置放之300餘元後逃│││││││││逸，並於網路咖啡廳消│││││││││費花用殆盡。││││├─┼───┼───┼───┼──────────┼───────┼────────┼────────┤│4│一、㈣│104年8│澎湖縣│於104年8月1日10時30│刑法第321條第1│呂麗清犯刑法第三│呂麗清犯刑法第三││││月1日│馬公市│分許，前往位於澎湖縣│項第2款、第3款│百二十一條第一項│百二十一條第一項││││10時30│中華路│馬公市○○路○○○號、│毀越安全設備攜│第二款、第三款之│第二款、第三款之││││分許│387號│由呂妙華管理之「潮音│帶兇器竊盜罪。│加重竊盜罪，累犯│加重竊盜罪，累犯│││││「潮音│寺」，見該寺佛堂無人││，處有期徒刑壹年│，處有期徒刑玖月│││││寺」│看管，便潛入該寺南方││，扣案之螺絲起子│。扣案之螺絲起子││││││巷道，以隨身攜帶之客││壹支沒收。│壹支沒收。犯罪所││││││觀上足供凶器使用的螺│││得新台幣肆仟元沒││││││絲起子破壞該寺廟之窗│││收，於全部或一部││││││戶鎖勾，攀爬窗戶侵入│││不能或不宜執行沒││││││該寺，再以螺絲起子撬│││收時追徵其價額。││││││開寺內功德箱之鎖頭（│││││││││毀損部分未據告訴），│││││││││竊取該功德箱內、功德│││││││││箱上方吉祥物撲滿內之│││││││││現金共計約4千餘元得│││││││││手後供己花用。││││└─┴───┴───┴───┴──────────┴───────┴────────┴────────┘