裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1517號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1517號上訴人甲○○即被告
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3605號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年4月25日停止戒治出監。
又於93年間因施用毒品罪，經原審法院以93年度訴字第1821號判處有期徒刑1年2月確定，於95年3月28日縮刑假釋，刑期至95年11月7日縮刑假釋期滿，以已執行論；詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月25日中午某時許，在其高雄市○○區○○○路○○號4樓之3之住處施用毒品海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於96年2月26日0時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號工地前，因涉犯竊盜案件為警查獲，經其同意採尿送驗，結果分呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實供承不諱，且被告為警查獲後所採尿液經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院96年3月5日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷足憑，足證被告之自白核與事實相符，又被告曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年4月25日停止戒治出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於
5年內再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事證明確，犯行堪以認定。
二、查海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，被告甲○○施用海洛因、甲基安非他命之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；又被告曾於93年間因施用毒品罪，經原審法院以93年度訴字第1821號判處有期徒刑1年2月確定，於95年3月28日縮刑假釋，刑期至95年11月7日縮刑假釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯之二罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，且無不予減刑之情形，均應減其宣告刑2分之1，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨，則以臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3680號移送併辦部分，與本案有集合犯之實質上一罪關係，原審未併予審理，尚有未洽為由，指摘原判決不當，雖無理由，詳如後述，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並依法定其應執行刑。
四、檢察官移送本院併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3680號）略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月10日上午9時許往前回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，因認此部份犯行涉犯毒品危害防制條例第10條第1項，且與上開論罪部分為實質上一罪之集合犯關係等語。惟查依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨；又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成;是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，是併案意旨所指被告犯行既在刑法第56條刪除之後，即與本案起訴之被告犯罪事實無從成立接續犯或連續犯關係，而非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理，應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴中華民國96年9月4日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。