裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第139號民事判決
裁判日期：民國90年03月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上易字第一三九號
上訴人即附帶被上訴人乙○○訴訟代理人 周佑達 被上訴人即附帶上訴人甲○○訴訟代理人劉喜律師複代理人 劉玉珠 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二五七一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：就上訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。就附帶上訴部分：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就上訴部分：
⒈本件事實重點：其中土地租金及押租金均由上訴人出資，而被上訴人逕自收
取紅利後，並未將紅利分予上訴人，故上訴人於八十六年五月二十五日決定權利移轉給訴外人 陳清溪 接掌，並於當時己結清各有關當事人之財務後均有簽名確認無訛，而當時結算尚未收攤位租來支付土地租金應有結餘，惟當時要付土地租金尚欠新台幣（下同）六萬元，已由上訴人先墊付六萬元，交由訴外人陳清溪接管，並承受紅利之利潤與權利義務，其中二十七萬交付地租與地主，係屬『土地租金』為當時是『合夥結算經營夜市』之帳目問題，與其被上訴人請求給付工程款事件無關。
⒉觀諸以上理由，益見明顯被上訴人之主張要求給付二十七萬並非被上訴人所
應有，該款是由經營攤位租金所提撥，是上訴人於其中亦有一半金額之權利。若被上訴人自認二十七萬元是其所有，上訴人質疑對其所要求須負嚴格舉證證明，其必應有提供資產證明出處，原審判庭未能翔實調查作真正之推定。是以上訴人並未收受該項三十二萬之紅利，所指亦可請被上訴人提供該所有帳冊之資料詳予核對調查自明，如①上訴人未結清該項財務『包括土地租金』為何要由陳清溪轉交六萬元做什麼呢？②為何不轉交二十七萬元呢？③惟因本件夜市之經營只有收取攤位租金，並沒有其他管銷費用。原審竟以本件被上訴人主張上訴人執行合夥事務未交付二十七萬元予地主，刻意誤導合夥關係及委任關係已終止，誤以上訴人收受二十七萬元即無法律上之原因而受有利益，誣認致被上訴人生損害，顯與事實不符。
㈡就附帶上訴部分：
按民法第二百四十四條第二項債務人所為之以受益人於受益時亦知債務人所為之有償行為，有損害於債權人之權利為要件，查本案證人 林坤宏 於八十六年四月間，向上訴人提供北屯路一點利黃昏市場邊之金洋鋼鐵公司所有土地，極欲整地故為喪事之停車場之用，以後再供夜市使用，上訴人向 盧宗文 商量整地事宜，被上訴人甲○○且找盧宗文自承整地由被上訴人自己志願負責，不收取費用，以後夜市發電，由被上訴人發電收取電費補貼，之後喪事結束，地主與林坤宏協調土地另有規劃，其後喪家付款二萬元，惟當時整地圍籬部分損壞，付修理費六千元，餘款一萬四千元，該款已由盧宗文領去，其實上訴人當時並未僱請被上訴人整地，並未委託交付委任承攬，兩無有任何僱傭工程契約，從未言明工資如何計算，與整地費用如何計算，嗣後卻要向上訴人提領工資九萬八仟元整，顯係假藉其志願整地混同詐欺矇騙上訴人。『按本件整地有一仟多坪，共需十一個工作天（計八十五小時），顯然悖謬常情常理。』
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：就上訴部分：求為判決駁回上訴，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。就附帶上訴部分：（一）請將原審不利於附帶上訴人甲○○部分廢棄，附帶被上訴人乙○○應再給付附帶上訴人甲○○玖萬捌仟元，及自起訴狀繕本送達乙○○之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由附帶被上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴部分：
⒈乙○○既承認所收甲○○交付之二十七萬元，是受託要交付給地主之租金，則
乙○○並未交付給地主，甲○○與乙○○間的合夥關係及委任關係復已終止，為示明確，前已以狀紙再對乙○○為表示終止合夥及委任之意思表示，故乙○○所持有二十七萬元即無法律上原因而使甲○○受有損害，故原審依不當得利法律關係判決乙○○應給付二十七萬元，認事用法正確，乙○○之上訴並無理由。
⒉按乙○○無論在原審台中地院或在鈞院均承認有收受二十七萬元，且該款是要
交給地主，用來支付土地租金，但其後來並未將該款交給地主等情，核與証人 張春谷 在鈞院作証所稱甲○○有拿二十七萬元要張春谷轉交乙○○欲付款給中興大學那邊夜市地主租金等情相符，足証乙○○未將該款交付地主，且証人地主 朱清田 在原審地院業已証稱甲○○有給付二期租金共十八萬元等情．堪認因乙○○未將二十七萬元付給地主．致甲○○只得另行支付．則甲○○依不當得利、委任、侵權行為損害賠償等法律關係．自得請求乙○○給付二十七萬元給甲○○。又乙○○縱有將中興大學旁夜市場合夥經營權．讓渡給陳清溪．但讓渡內容與此二十七萬元土地租金無涉，況讓渡書從頭到尾毫無提及陳清溪需負責將二十七萬元付給地主，亦無表示乙○○所收二十七萬元已不必付款給地主，則乙○○據讓渡書而宣稱其不必付二十七萬元給地主云云，實在指鹿為馬，不足相信。再者，讓渡時是乙○○與陳清溪接洽商議，甲○○並不在場，此由乙○○於八十九年五月二十五日在鈞院所稱：讓渡書是我要陳清溪拿去給甲○○簽等語，即可得到証明，則甲○○既未在場．讓渡書又無約定載明二十七萬元土地租金之事，則甲○○絕不可能同意乙○○可將二十七萬元據為己有而不必付給地主．又証人張春谷於八十九年五月二十五日鈞院証稱：當時就未收款部分乙○○，陳清溪每人一半，至於乙○○與陳清溪如何談只要他們沒意見，我也沒意見，當時在我家交六萬元，只有我、陳清溪、 游景旋 三人在場等，可見甲○○是否有在讓渡書上簽名同意由乙○○讓渡給陳清溪，因時間已久，甲○○印象中好像不是伊所寫，惟無論如何，該讓渡書與應付給地主之二十七萬元租金毫無關係，不容混淆。又八十九年五月二十五日開庭時，張春谷所提到乙○○拿六萬元給陳清溪乙節．如果屬實．亦僅係乙○○與陳清溪二人間轉讓其權利義務之計算．即改由陳清溪須盡供電及管理等服務，惟事實上乙○○自其轉讓與陳清溪之前已未盡義務，與甲○○無關，更與二十七萬元土地租金無關，況受讓者陳清溪並無承受拿出二十七萬元給地主之義務。
⒊二十七萬元是要付給地主之租金，業據乙○○承認，足見並非分配合夥之紅利，則乙○○不付二十七萬元給地主，顯無理由。
⒋甲○○是與乙○○及乙○○所委託之張春谷共同向攤販收租金；又甲○○與乙○○是共同承租土地，但由何人付租給地主，並無持別約定。
㈡附帶上訴部分：
⒈乙○○於八十六年四月僱請甲○○到台中市○○區○○段第一九０號土地處整地，工資九萬八千元，依僱傭關係，游景旋應予給付。
⒉緣証人張春谷對甲○○在北屯路一點利旁整地，雖有見到，但因張春谷對甲○
○何以會去整地一事，則語焉不詳，恐有誤會，故說明如下： 查依 乙○○於八十八年十二月三十日在鈞院略稱：土地約僅一千二百坪而已（指北屯路旁土地），因為甲○○作發電，所以談發電的費用由他去收，並無找他（指甲○○）合夥；又乙○○於八十九年十二月二日在鈞院又稱：盧宗文找誰去整地，與我無關等語。由此可見乙○○就北屯路旁土地，與甲○○間並無合夥關係，查乙○○僱佣甲○○到該處整地，依僱佣關係，自應給付工程款九萬八千元給甲○○。
⒊又依推土機、挖土機業界收費標準，Ｄ六十Ａ型推土機、一一○型挖土機工資每小時為一千元，有估價單可佐。
⒋再依台中市建築品管協會函所引「台灣營建研究院之營建物價刊物」、認為十
二噸級挖土機（不含皮車運挖土機到工作場所、及離開工作場所費用）每日收費行情是六千元、五十ＨＰ級推土機每日收費行情（按不含板車運費）是約七千五百元。查甲○○所駕駛挖土機為一一○型，重量約十二噸級，推土機Ｄ六十Ａ型是超過五十ＨＰ級（按即Ｄ六十Ａ型較五十ＨＰ級還大），則至少要計算上開費用。
又甲○○為受僱到該處工作，須僱板車用以載運挖土機、推土機到該北屯路處，工作完成又要僱板車載運回，去僱佣板車運費每趟各需貳仟元，挖土機、及推土機來回各一趟計四次，故板車運費計捌仟元。
且在工作時，挖土機及推土機，最少要用到其中一種，有時要用到二種，因挖土機每日八小時為六千元，推土機每日八小時為七千五百元，如果二機併算，每小時為一千六百八十七元五角，如果有時使用一機（因大部分使用推土機，小部分使挖土機），及另有時二機同時使用，故一小時以一千二百元計算絕算合理，因工作八十五小時故工資金額為十萬二千元，加上板車運費八千元，合計為十一萬元，但因截長補短，且因甲○○起訴時僅請求九萬八千元，為避免計算困擾，故請求乙○○給付九萬八千元。
㈢原審起訴所請求三十四萬一千六百二十五元部分，因乙○○已經分配向攤販收租
金之紅利，已享權利，此部分乙○○獲得利益，卻由甲○○犧牲服務及費用，乙○○本應給付，但甲○○基於乙○○後來讓渡給陳清溪，為免計算困擾，甲○○才在地院撤回該部分，亦併說明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提估價單影本一張、台中市建築品管協會函影本一張，所附營建物價刊物影本二張、台灣台中地方法院八十九年度中簡字第三三九七號內筆錄影本十三張為證，並請求訊問證人張春谷。
丙、本院依職權傳訊證人陳清溪。
理由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十六年四月間，僱請被上訴人到台中市○○路一點利黃昏市場旁之金洋鋼鐵公司所有台中市○○區○○段○○○號土地處整地，被上訴人以挖土機為上訴人整平土地，工作計八十五小時，工資計九萬八千元，但上訴人迄今不願給付，爰依承攬及僱傭關係請求上訴人給付之，又被上訴人與上訴人本在台中市中興大學附近，共同向訴外人承租土地，並整地及安裝必要設備，及提供發電照明設備等，用來將土地分租給經營夜市場之各攤位，而向各攤位收取租金，兩造每人可分得二分之一之紅利，被上訴人委請上訴人轉交予地主朱清田等二人之土地租金二十七萬元竟由上訴人侵吞而未交付予地主，爰以書狀之送達為終止委任關係之通知，並依委任、侵權行為、不當得利之法律關係請求上訴人返還之等語，上訴人則以本案之證人林坤宏於八十六年四月間，向上訴人提供台中市○○路一點利黃昏市場邊之金洋鋼鐵公司所有土地，即坐落台中市○○路一點利黃昏市場邊之金洋鋼鐵公司所有土地之整地事宜，係林坤宏、盧宗文、被上訴人等人共同管理經營，被上訴人訴請給付工程款等事件，應以全體公同共有人為被告，被上訴人僅向上訴人起訴請求，當事人不適格，其實上訴人當時並未僱請被上訴人整地，亦未言明工資如何計算，與整地費用如何計算，其後卻要向上訴人提領工資，被上訴人所請即乏依據，又兩造於合作向地主租地再向攤販收取費用，其中土地租金及押租金均由上訴人出資，被上訴人收取紅利後，未將紅利分予上訴人，故上訴人於八十六年五月二十五日決定權利移轉給訴外人陳清溪接掌，並於當時結清各當事人財務後均簽名確認無訛，而當時結算尚未收攤位租金來支付土地租金應有結餘，但當時要付土地租金尚欠六萬元，由上訴人先墊付六萬元，由訴外人陳清溪接管，並承受紅利之利潤與權利義務，其中二十七萬交付地租與地主之數額亦於三方結算時扣抵作為本件上訴人應收之利潤等語置辯。
二、按當事人是否適格，係以原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果為準。本件依被上訴人起訴主張之事實，係兩造之間存有僱傭或承攬契約，被上訴人已完成工作，故請求上訴給付工程款等語，是依其所主張之事實，以上訴人為被告提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題，先此敘明。
三、關於上訴租金二十七萬元部分：按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文，又依民法第三百零一條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。本件被上訴人主張上訴人受託執行交付地租二十七萬元予地主，上訴人並未依所託事項執行乙節，為上訴人於原審言詞辯論庭（原審卷第一一三頁）及本院準備程序中（本院卷第一一０頁）自認無訛，核與證人張春谷於本院證稱：「在一星期前（指讓渡前）收款部分，乙○○說先拿二十七萬起來，要給地主」等語相符，另證人即地主朱清田於原審中亦證稱八十六年五月二十五日至十一月二十四日之租金係胡先生分二次給付等語（原審卷第三十二頁背面），堪信被上訴人之主張為真實，上訴人固以該二十七萬元已於兩造結算時扣除，即該二十七萬元已充作其退夥時應分得之部分，並無不當得利之問題云云，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就此部分盡舉證之責任，查上訴人提出之讓渡書（原審卷第一一九頁）中雖註明以後攤位之一切問題均與上訴人無關，惟並未提及二十七萬元之處理情形，且上訴人與訴外人陳清溪簽立讓渡書之時，被上訴人並不在場，此由上訴人所 陳伊 寫好讓渡書後，由陳清溪拿給甲○○簽名，再拿影本給我等語（本院卷第七十五頁）觀之甚明，且證人張春谷亦證稱乙○○與陳清溪結算後， 游某 還要拿六萬元給陳清溪，拿六萬元時，只有證人、陳清溪及游某三人在場等語（本院卷第六十七頁），足證上訴人與陳清溪談讓渡之時，被上訴人確未在場，而原本夜市係由兩造所合夥，是所謂「結算」當係兩造共同為之，焉有由被上訴人與第三人陳清溪共同結算之理？縱如上訴人所陳，嗣後此讓渡書曾由陳清溪交給被上訴人簽名，然因該讓渡書上並未寫明二十七萬元部分改由陳清溪負責，故被上訴人在讓渡書上簽名，應僅係同意上訴人自八十六年五月二十五日以後將合夥之權利義務讓渡予陳清溪，然對於上訴人所主張伊已將二十七萬元對被上訴人之債務讓與予陳清溪一事（原審卷第一一三頁），因未記載於讓渡書上，且上訴人未舉證證明其有將此事告知被上訴人而經被上訴人承認，是依民法第三百零一條規定，上訴人所謂之債務承擔對債權人即被上訴人而言，並不生效力，況被上訴人係在八十六年五月二十五日一週前即交付二十七萬元予上訴人轉交地主，被上訴人如何能知上訴人於八十六年五月二十五日讓渡時仍未將租金交付地主，而包括於讓渡書中？末查證人張春谷復證稱二十五日之前一個禮拜即收租金之當天有分紅利等語（原審卷第三十五頁），則在分紅利之當天，被上訴人交二十七萬元予上訴人，要上訴人交予地主之款項，非兩造合夥之紅利，自不待言，是以上訴人主張此二十七萬元，其在讓渡合夥權義予陳清溪時，即自行將之轉為紅利．並告知陳清溪往後攤位權利由他收，再拿其中二十七萬元交給地主云云（本院卷第一一０頁），除非業經與被上訴人會算，而經被上訴人同意，否則上訴人與陳清溪間就二十七萬元部分轉由陳清溪交地主之合意，即難認對被上訴人亦生效力，是以上訴人提出之讓渡書尚不足以作為有利於上訴人之認定，至於證人張春谷雖到庭結證稱伊有聽到未收到帳扣掉二十七萬還不足六萬等語（原審卷第三十五頁），惟伊亦結證稱伊在最後結算時並不在場，況上訴人與第三人陳清溪就二十七萬元之合意不得拘束被上訴人已如上述，則證人張春谷所證上情自不得作為有利於上訴人之證據，從而本件被上訴人主張上訴人執行合夥事務未交付二十七萬元予地主，合夥關係及委任關係已終止，上訴人收受二十七萬元即無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，依不當得利之法律關係請求上訴人返還之，並自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十七年十一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息即有理由，至依上訴人與陳清溪間之讓渡條件，陳清溪是否應負責交付二十七萬元予地主而未履行，則屬上訴人與陳清溪之間之關係，尚不足影響上訴人依兩造間之約定，應給付二十七萬元予地主之義務。
三、關於附帶上訴整地費用部分：被上訴人所主張台中市○○路一點利黃昏市場旁之金洋鋼鐵公司所有台中市○○區○○段○○○號土地處整地，係被上訴人以挖土機整平土地一情，為兩造所不爭執，然被上訴人主張其係受上訴人之所請，本於僱傭或承攬契約而為，上訴人則以就此部分之整地行為，係兩造原擬合夥經營夜市之行為，而非僱傭或承攬等語，經查從事整地及舖柏油工件之證人 鄒正榮 於原審到庭結證稱：「我從事整地：：；我去看過，是：：地一千六百坪，每坪五十元至八十元，是依現場情形看，：：最少也有一千五百坪，這地當時情況每坪差不多是六十元左右，我從事整地工作將近二十年：：」「每坪六十元包括運費、板車費」等語（原審卷第一０八頁），則系爭土地之整地費用約九萬元（計算式：15000ｘ60＝90000），惟查證人林坤宏另結證稱該整地伊係介紹人，伊有收到二萬元，是伊請乙○○整地，整地後給游某二萬元等語，（原審卷第三十四頁），則上訴人本件整地所得僅二萬元，則其是否可能以九萬元甚或九萬八千元僱請被上訴人來整地，已不無可疑，雖證人林坤宏亦結證：「我只是介紹人，我是請乙○○來整地，當時不認識甲○○，整地完畢，才知是游先生『請』甲○○去整地」等語，核與證人盧宗文到庭結證：「我沒有與乙○○合作整地，是乙○○去看地，要整地，喪家要用，他有拜託去『找』甲○○來整地，沒有講明多少錢，我只是幫忙叫而已」等語（原審卷第六十二頁）相符，則被上訴人有『請』或『找』上訴人來整地固堪認定，然因證人盧宗文既證稱「沒有講明多少錢」，則上訴人係本於何種原因來從事整地行為，則存在於上訴人與被上訴人之間如何約定，而依證人盧宗文於本院所證：「當時他們（指上訴人與被上訴人）還合夥時，漩景琁說一點利那邊的地去整整，甲○○去整地要作夜市之用，一位姓林的是仲介，實際上是我們四個人要做，後來地談不成，就沒做」等語（本院卷第六十六頁），依被上訴人所主張整地之時間為八十六年四月間，因上訴人自中興大學合夥退出之時間為八十六年五月二十五日（原審卷第一一九頁之讓渡書），故整地其時兩造仍有合夥關係，再參諸上訴人不可能以收得之兩萬元整地費用，轉僱請被上訴人以九萬八千元整地，而整地係合夥經營夜市之必要行為，是以證人張春谷所證應可採信，而認被上訴人所主張本件之整地行為係兩造原擬合夥之事務執行一情應為可採，縱日後合夥因他故而未能遂行，然兩造間因欲合夥而由被上訴人整地一情應堪認定，且上訴人果與被上訴人就整地部分曾有僱傭或承攬之約定，則何以上訴人迄本院辯論終結日止，均未能舉證證明兩造間就報酬若干之約定，是以被上訴人本於僱傭或承攬關係，請求上訴人給付整地費用九萬八千元，即非有據，雖嗣後兩造就此部分之合夥經營未成，然被上訴人之整地行為究與僱傭或承攬無涉，應另循其他法律關係請求。
四、綜上所述，被上訴人基於不當得利之法律關係，主張上訴人應給付二十七萬元及自民國八十七年十一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。原審判命上訴人為二十七萬元及利息之給付，暨供擔保後得為假執行之宣告，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴或附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
五、本件之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十年三月十三日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官蕭玉真中華民國九十年三月十四日
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