裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(三)字第272號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第二七二號
上訴人即被告丁○○男三指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣南投地方法院 中華民國 八十五年十二月十日第一審判決（民國八十五年度訴字第二六六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署民國八十五年度偵字第一四九八、一五九七、一六六二號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及執行刑部分均撤銷。
丁○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丁○○綽號「 牛郎 」，前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，甫於民國八十四年十月十九日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其雖已婚，惟仍結交女友甲○○，甲○○於八十五年二月底，為向丁○○取得化學合成麻醉藥品安非他命施用，然又唯恐被丁○○之妻撞見，乃邀同友人 廖美惠 共同前往丁○○位於南投縣南投市○○里○○路○○○巷○○○號之住處，甲○○未下車，在屋外等候，囑廖美惠進入屋內代為向丁○○索取安非他命，丁○○明知安非他命係行政院衛生署公告列管之禁藥，不得任意轉讓他人使用，竟基於無償轉讓安非他命予甲○○之犯意，當場將一小包安非他命交付給受託前來之廖美惠，廖美惠取得後隨即將該小包安非他命於丁○○住處外轉交給甲○○。嗣廖美惠、甲○○分別於八十五年四月十六日、二十三日因非法吸用安非他命被警查獲，而供出上情。
二、案經南投縣警察局南投分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○否認有轉讓禁藥安非他命給甲○○之事實，辯稱：伊未轉讓安非他命給甲○○，而是甲○○看到伊在吸食安非他命，自己拿過去吸食云云。惟查：證人廖美惠於八十五年四月十六日警詢時供證稱：於八十五年二月底，甲○○要去向丁○○調貨，又怕被丁○○的太太撞見，約伊一同前往， 渠等 坐計程車至丁○○住宅，甲○○未下車，伊進入丁○○家中向丁○○拿一小包安非他命交給甲○○等語（詳見偵字第一五九七號卷第五頁反面）；其於八十五年（筆錄上誤載訊問時間為八十四年）四月十六日偵查時亦稱：於八十五年二月底與甲○○至丁○○住宅，甲○○與丁○○好像有關係，怕丁○○的太太知道，沒有下車，伊下車幫甲○○去向丁○○拿安非他命，拿完就交給甲○○，沒有拿錢等語（詳見同上偵查卷第十二頁反面）。另證人甲○○於八十五年四月二十三日警詢時復供證稱：伊因怕撞見丁○○的太太，所以要到丁○○家拿安非他命時會約廖美惠一起去，於八十五年二月底時，伊與廖美惠一同坐計程車至丁○○住宅前，伊坐在車上未下車，由廖美惠進入向丁○○拿一小包安非他命後交給伊，那次丁○○未向伊收錢等語（詳見偵字第一四九八號卷第三十四頁正面）。核證人廖美惠、甲○○就上開被告如何轉讓安非他命一小包給甲○○之事實，不論就時間、地點、方式、數量等各節，二人所供均相一致，並無齟齬不一之處，自堪憑採；復參以被告於本院上訴審調查時亦供承與甲○○是男、女朋友關係等語，事證已臻明確，被告所辯係避重就輕之詞，不足採信，其轉讓安非他命之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查，安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告，列為麻醉藥品管理條例第二條第四款化學合成類麻醉藥品管理，不
得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自七十九年十月十一日起生效，故其性質亦屬藥事法第二十二條第一款所指之禁藥。被告轉讓禁藥安非他命予甲○○，核其所為係犯藥事法第八十三條第一項之罪。查，被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效，而安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。依毒品危害防制條例第八條第二項規定：「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，其法定刑顯然較藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪所規定之法定刑：「五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」為重，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於被告之舊法即藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪處罰。公訴意旨認被告係販賣安非他命予甲○○，所為應依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪處斷，尚有未洽（詳如後述），惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告非法持有安非他命之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年十月十九日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告係非法販賣安非他命予甲○○與廖美惠，而論被告以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，自有未洽；被告上訴意旨否認有販賣安非他命之行為，雖有理由，惟其併否認有轉讓安非他命之行為，指摘原判決不當，則無足取。原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分既有可議之處，自屬無可維持，應予撤銷，其執行刑部分亦因失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓安非他命，戕害他人健康，犯後又未能坦承犯行，真心悔改等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告丁○○基於概括犯意，分別於八十四年間及八十五年二月間，以其所有之二二三一三一號電話、000－000000號行動電話及電話秘書代號三○二為連絡工具，在南投縣南投市○○里○○路○○○巷○○○號其住所等處，以每小包新臺幣（下同）一千元至二千元不等之代價，連續販賣安非他命予甲○○、廖美惠多次，因認被告此部分所為涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌。公訴人認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌，係以被告雖否認有販賣安非他命予甲○○、廖美惠之事實，惟查：㈠被告以其所有之二二三一三一號電話、000－000000號行動電話及三三八六六五號電話秘書代號三○二為連絡工具，在南投市○○里○○路○○○巷○○○號住所，以每小包一千元至二千元不等之代價，連續販賣安非他命予甲○○、廖美惠多次之事實，業據證人甲○○、廖美惠分別於警詢時及偵查時證述甚詳，核其二人所述情節大致相符，其二人之證詞自堪信為真實；㈡本案經對被告所有之二二三一三一號電話實施通訊監察，被告確有與證人廖美惠連繫，稱廖美惠所要之「東西」已準備好，要廖美惠馬上過去拿，及交待某男應注意竹山分局或警備隊警員，「東西要藏好」等語，另被告所有之000－000000號行動電話經實施通訊監察，證人甲○○確曾以該行動電話與被告連絡，詢問被告：「我想要那個『東東』可以嗎？」被告答稱可以，並約在南投市南鄉保齡球館見面，錢見面再說等語，有監聽譯文二份附卷足稽；㈢被告前曾因涉嫌販賣安非他命，經檢察官提起公訴，對販賣安非他命將受重罰自知之甚詳，竟仍甘冒重刑而非法販賣安非他命，當有營利意圖等為其論據。訊據被告矢口否認有何販賣安非他命給甲○○、廖美惠之行為。經查：
㈠證人甲○○固曾於警詢、偵查、原審及本院更一審證述被告有販賣安非他命予
伊之事實：⑴其於警詢時證稱：「丁○○綽號『牛郎』，我從八十四年染上安非他命惡習後，即陸續向他買安非他命，但因次數太多，我已無法統計，我購買時均打他家電話二二三一三一或勁業傳呼三三八六六五代號三○二與他聯絡，他覆機後即約我至他家並交貨給我，每次購買一千至二千元不等，數量約為一小包，約為警方今日查獲之數量」等語（詳見偵字第第一四九八號卷第二十四頁正面）；⑵於偵查中證稱：「（向丁○○買幾次？）很多次，時間是在八十四年五、六月，有時在他家外面買的，一次都一千元或二千元，一小包一千元」等語（詳見偵字第一六六二號卷第二五頁反面）；⑶於原審證稱：「（你第一次何時向丁○○買安非他命？）八十四年三月」、「（如何交給你？）我問他有沒有，如果有，我就去他家拿給我」、「（你跟丁○○買安，價錢如何算？）一小包一千至二千，沒有秤重過」、「（丁○○何時賣你最後一次？）四月時，只有賣我四、五次，是先打電話跟他聯絡再拿給我」等語（詳見原審卷第三十三頁、三十四頁正面、五十四頁反面）；⑷於本院更㈠審證述：「（八十四年有無向丁○○買過安非他命？）有」、「（向他買幾次？）好幾次，正確數目因時間太久已經記不得了」、「（以前說從八十四年三月間向丁○○買安非他命？）之前說的是對的，但時間太久已經忘記了」、「（有多重？）不知道，就一包一點點」、「（一次都一、二千元）是」、「（如何向丁○○買？）打電話向他買，然後到他家去拿」、「（他家住何處？）南投市軍功里，門牌號碼是四十四號」、「（八十四年五、六月間向他買過四、五次？）是，每次都大約一、二千元」、「（每次都到他家去買？）是」、「（一手交錢一手交貨？）是」、「（去時都已裝好了？）是，都一包一包裝好了」等語（詳見本院更㈠審卷第三八、三九頁正面）。惟查：刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白或其他不利於己之陳述的真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定之立法意旨有違。矧犯非法施用安非他命之罪者，供出安非他命來源因而破獲者，依八十八年六月二日修正公布前之麻醉藥品管理條例第十三條之三及毒品危害防制條例第十七條之規定，均得減輕其刑；則非法施用安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白或不利於己之陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十一年度台上字第六四○四號判決意旨參照）。本件公訴意旨所指被告販賣安非他命給甲○○之事實，除據證人甲○○證述如上外，被告始終否認有販賣安非他命給甲○○之情事。雖證人甲○○於原審供證稱其與被告無任何仇恨，且被告承認其綽號為「牛郎」、二二三一三一號電話由其使用等情。然甲○○供述被告出售安非他命予其非法施用，倘為真實，其與被告即分別成立非法（持有）施用安非他命及販賣安非他命罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，依上開說明，自須有足以令人確信甲○○在警詢、偵查及審理中所供述犯罪事實（被告非法販賣安非他命予其施用）為真實之補強證據，始能採為論處被告罪刑之依據；而前揭所述甲○○與被告間無仇恨、被告綽號是為「牛郎」及所使用之電話為二二三一三一號，俱與被告有無非法販賣安非他命予甲○○施用之犯行無涉，尚不足作為甲○○所述犯罪事實（被告非法販賣安非他命予其施用）之補強證據。另被告所有之000－000000號行動電話經實施通訊監察，證人甲○○雖曾以該行動電話與被告連絡，詢問被告：「我想要那個『東東』可以嗎？」被告答稱可以，並約在南投市南鄉保齡球館見面，錢見面再說等語，固有監聽譯文附卷足稽，惟甲○○所指之物品究何所指？尚屬語焉不詳，不能因渠等以暗語通話，遽認甲○○所指之『東西』，即為安非他命。
㈡證人廖美惠於八十五年四月十六日警詢中雖證稱：「丁○○綽號『牛郎』，我聽朋友說才知道他有在販賣安非他命，我於八十四年四月以前向他買過很多次
安非他命，每次欲購買均打呼叫器勁業傳呼三三八六六五代號三０二及自動電話二二三一三一或大哥大000000000連絡，丁○○即覆機約定送貨地點後交給我，後來他因案被關出來即和我連絡，於八十五年二月間我從 陳振鍾 家打電話至丁○○家，約定馬上過去，即和陳振鍾一起到丁○○宅，在他家購買二０００元，也是一小包‧‧‧」（詳見偵字第一四九八號卷第二三頁正面），於原審調查中又證稱：第一次向被告購買安非他命是八十四年初等語（詳見原審卷第三十二頁正面）。惟被告曾因案於八十三年十月十八日被關在台灣南投看守所，至八十四年三月二十一日出所，有台灣南投看守所函及檢附受刑人及被告資料查詢表在卷可憑（詳見本院更㈡審卷第四二、四三頁），該證人於警詢中所指八十四年四月以前及於原審調查中所稱八十四年初曾向被告購買安非他命，時間上恰為被告關在台灣南投看守所的期間，所證已與事實不合。
且關於廖美惠於八十五年二月間曾否偕同陳振鍾向被告購買安非他命一節，證人廖美惠於本院更㈡審調查中先證稱「我忘了」，後改稱「應該有」（詳見本院更㈡審卷第五十頁）；另其於原審訊問時，經訊以「價錢如何計算？（即向被告購買安非他命之價錢）」，答稱「那時是跟他拿，沒有付錢」，「（你為何於警訊時說每小包一千至二千元？）我沒有講」（詳見原審卷第三十二頁正面），於本院上訴審調查中則稱：「（安非他命向丁○○買？）我只是曾與甲○○去向丁○○拿過安非他命，我沒有拿錢給他‧‧‧」、「當時在警訊中是丁○○說有向我買安非他命，我為了保護自己，才說有向他買安非他命。」（詳見本院上訴卷第六十七頁反面、第七十六頁正面）；又於本院更㈠審囑託台灣桃園地方法院訊問時證稱：「我沒有向他（即被告）買『安』（即安非他命），是他拿給我用的。他給我過二次，他何時給我的，我已忘了。我沒有給他錢」「我沒有向他買『安』。是作筆錄時，警察叫我這樣說的。因當時警察說，丁○○供出是向我買安非他命，我很氣，所以才反咬他，才這樣說，因我以前已這樣說，所以才一直說謊下去‧‧‧」等語（詳見本院更㈠審卷第四十九頁正面），以其所陳前後不一，其證詞之真實性，顯有可疑。況且證人陳振鍾經本院提訊到案後亦結證稱：「（你是否認識廖美惠？）他之前與我同居」、
「（你是否記得 陳美惠 與你同居的時間？）八十四年底的時候認識的，然後沒有幾個月（不到半年）就分手了」、「（廖美惠是否有向丁○○購買過安非他命？）我不知道」、「（你曾否陪同廖美惠向丁○○購買安非他命？）沒有」、「（對廖美惠所說在八十五年二月間曾經和你到丁○○家裡購買過二千元的安非他命有何意見？）廖美惠與丁○○的事情我不知道，我也沒有和廖美惠去丁○○家購買安非他命」等語（詳見本院卷第二九至三一頁），亦難佐證廖美惠所言屬實。至經對被告所有之二二三一三一號電話實施通訊監察，被告雖有與證人廖美惠連繫，稱廖美惠所要之「東西」已準備好，要廖美惠馬上過去拿，固亦有監聽譯文附卷足稽，惟被告所指之物品究何所指？尚屬語焉不詳，不能因渠等以暗語通話，遽認被告所稱之『東西』，即為安非他命。
㈢綜上所述，公訴意旨指被告非法販賣安非他命給甲○○，除經甲○○指證外，
並無其他足以證明甲○○陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據存在，而使被告非法販賣安非他命之犯罪事實獲得確信；另證人廖美惠之證詞瑕疵處處，復經證人丙○○否認其事，尚不得遽採證人甲○○、廖美惠之證詞而為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確有非法販賣安非他命犯行，尚不能證明被告有非法販賣安非他命之犯行。惟公訴人既係以被告有連續非法販賣安非他命罪嫌對之起訴，而被告經查又確有如事實欄所載轉讓禁藥之犯行業經認定，是起訴之基本社會事實相同，爰依法逕行變更起訴法條有如前述，其超逾本院認定部分之其他事實（即被告有販賣安非他命給廖美惠及於八十四年間起至八十五年二月底以前販賣安非他命給甲○○之事實），則不另為無罪之諭知。
四、至證人廖美惠⑴於警詢時證稱：「‧‧‧後來他可能有意追我，從農曆過年以後我向他要安非他命，他都免費提供給我，但都沒有收錢‧‧‧」（詳見偵字第一四九八頁第二三頁）；⑵於偵查中證稱：「（警訊中稱丁○○還有免費提供給你？）是，有二次，他叫我幫他找甲○○，是他關出來之後半年，在他家拿給我二次，二次間隔約一個禮拜」等語（詳見偵字第一五九七號卷第十二頁正面）；⑶於原審證稱：「（你向丁○○拿過幾次安非他命？）我只有向他拿二、三次，八十三年向他拿四次，他被關沒有向他拿，那時他都是免費提供給我，向他買是八十三年的事情」等語（詳見原審卷第三十二頁反面）；⑷於本院上訴審證稱：「（究竟在何時在何地向丁○○拿過安非他命？）大約在八十四年間，詳細時間我不記得，曾到丁○○家拿過二次安非他命，二次間隔的時間約二星期，每次拿的數量約可吸二次，是用紙包著的，我沒有拿錢給被告」等語（詳見本院上訴卷第六七頁反面、六八頁正面）⑸於本院更㈠審囑託台灣桃園地方法院訊問時證稱：「我沒有向他（即被告）買『安』（即安非他命），是他拿給我用的。他給我過二次，他何時給我的，我已忘了。我沒有給他錢」等語（詳見本院更㈠審卷第四九頁正面），雖均證述被告有免費提供安非他命予其之情事。惟依證人所述，被告免費提供安非他命予其之時間，一稱係在農曆過年以後一月以後，一稱係在被告關出來之後半年（被告於八十四年三月三月二十一日出所，依此推算半年後為八十四年九月二十一日）；又關於被告兩次免費提供安非他命之時間相隔多久，一稱相隔一星期，一稱相隔二星期，均不一致，顯有瑕疵，又查無其他補強證據足資證明證人廖美惠所證為實，尚不能單憑證人廖美惠之證述，遽認被告有免費提供安非他命給廖美惠之行為。次查，被告除於八十五年二月底曾免費提供一次安非他命給甲○○，已經本院認定如前外，雖證人甲○○尚曾於警詢證稱於八十四年五月起，因與被告交往，被告即開始免費提供安非他命予其吸食等語（詳見偵字第一四九八號卷第三四頁正面）；又於原審證稱：其自八十四年五月間起與被告比較熟，熟了之後，被告就免費提供安非他命予其吸食等語（詳見原審卷第三三頁反面）；復於本院上訴審證稱：其曾向被告拿過二、三次安非他命，不要錢的等語（詳見本院上訴卷第二六頁正面）；再於本院更㈠審時證稱與被告交往後，向被告拿安非他命，才沒有拿錢等語（詳見本院更㈠審卷第三九頁反面）。證人甲○○所證被告免費提供安非他命多次予其施用，除其中一次已經本院認定如前外，其餘多次經查並無其他積極證據足資憑佐，自難認被告尚有多次免費提供安非他命予甲○○吸食之情事。雖被告於本院上訴審供稱其曾於八十四年十一月份，在草屯稻香旅館與廖美惠、甲○○一起吸食安非他命，是用同一個吸食器吸，燒烤之後，其吸一口，甲○○吸一口，廖美惠吸一口，吸剩的被甲○○、廖美惠拿走等語（詳見本院上訴卷第五二頁反面、七六頁反面、七七頁正面），然此為證人廖美惠於本院上訴審作證時所否認（詳見本院上訴卷第五七頁反面），且依甲○○於警詢所證其向被告免費拿安非他命之地點是在被告住處，自不能以被告上開供述，遽認被告有於八十四年十一月間，在草屯稻香旅館，將吸剩的安非他命免費提供給甲○○、廖美惠之情事，均附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十二年二月二十七日【附錄論罪科刑法條】藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
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