裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國98年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第207號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21156號），本院判決如下：
主文戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
事實
一、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、轉讓、販賣外，亦係中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓、持有。然民國97年5月16日凌晨2時許，綽號「金毛」之友人丁○○抵達高雄市○○區○○○路○○號「王爵旅社」202室後，戊○○旋即於聊天過程中，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將不詳數量之甲基安非他命倒入戊○○之吸食器後交予丁○○施用，而無償轉讓甲基安非他命予丁○○（2人所涉施用第二級毒品犯行部份均由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）。嗣於該日下午1時30分許，在上址為警查獲，並扣得毛重共重約0.4公克之甲基安非他命2小包、吸食器2組及玻璃球4個（經另案執行銷燬）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告戊○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用（本院訴卷第121-125頁），或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○固坦承有於上開時、地與丁○○共同吸食第二級毒品甲基安非他命之犯行，然矢口否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行，辯稱：97年5月16日凌晨
2時許，丁○○帶扣案之甲基安非他命到王爵旅社202室賣給我，當天丁○○自已也有帶一個內裝甲基安非他命之吸食器來，我與丁○○就一起在旅社內吸毒，後來丁○○因為吸不夠，就自己將他所帶來並放在桌上的甲基安非他命倒一些在吸食器內再吸，他沒先跟我講，就直接倒下去，我沒有阻止他，但他倒安非他命的過程我有看到，但這樣應該不算是請他吸食云云。
二、被告戊○○雖辯稱：丁○○是自行拿取桌上的毒品倒入吸食器內施用，並非由其從扣案之毒品提供部分供丁○○施用云云。唯被告戊○○於審理中供稱：「（提示本院卷第40頁左側第17至25行，為何警察在問你說丁○○的筆錄指稱 歐志恆 提供毒品給他吃，你會回答，不算提供，剛好說要吸，究竟是何謂剛好說要吸，什麼叫剛好、什麼叫互請？）就我跟丁○○拿安非他命，丁○○他說他要吸。我的意思是指說五月十六日當天，他原本有帶他自己的吸食工具，是一個管子用鼻子在吸，吸食的管子接在球上面，他原本裡面就有安非他命但他吸不夠了，他就從我跟他拿的安非他命中倒下去再吸。」「（你怎麼知道他從給你的安非他命中倒出來吸？）我有看到，因為當時我坐在他旁邊。、、（他開始拿安非他命倒的過程你有無看到？）有。」等語，亦即被告雖否認係由其將安非他命倒入吸食器後交予丁○○施用，但仍坦承丁○○確有吸用扣案之毒品無訛。故應辨明者，僅為「丁○○所施用之甲基安非他命，究係由被告或丁○○倒入吸食器中」，合先說明。
三、經查：
１、被告戊○○之警詢筆錄載有：「我是有免費請丁○○施用2級毒品安非他命」等語（警卷第3頁），被告戊○○嗣雖否認在警詢有作如上之陳述，然經本院勘驗警詢錄音帶之結果：被告戊○○於警詢當時確實有說：「不算提供吧，…剛好…說要吸…」、「我有請他…我們相互請就對了」等語，有勘驗筆錄附卷可稽（本院訴卷第45-46頁）。而參酌證人乙○○所證稱：「（被告在警局作筆錄的時候，你有無在場？）有。（五月十六日被查獲這次你自己在警局作筆錄的時候，你自己有無被刑求、恐嚇？）沒有。（五月十六日被查獲之後，警察有無逼你要咬誰出來，或是咬誰說有提供毒品給你，甚至咬被告說被告有提供毒品給你？）沒有。（五月十六日被查獲這次，丁○○作筆錄的時候，你是否在場？）我們在一樓問的，他被帶到二樓去問的，所以我不知道。（五月十六日被查獲的過程中，你有無聽到警察一定要丁○○咬歐志恆提供毒品？）我沒有聽到這樣的話，實際上有沒有我不知道。（五月十六日在警局做完筆錄之後，移送地檢署的過程之中，甚至直到送地檢署，經檢察官訊問過程中，被告有無講過說丁○○亂咬他提供毒品？）當天五月十六日做完筆錄之後已經超過晚上九點了，所以待在總局，十七日早上才帶過來地檢署，這些過程中我們幾個都在一起，我沒有聽到被告有說丁○○亂咬他提供毒品。（在這作筆錄、移送的過程中，你有無聽到被告指責丁○○說亂咬他？）沒有。（所以他們沒有因為所謂提供毒品這樣的事情而吵起來？）過程中是沒有聽到被告有這樣子跟丁○○吵，（在移送的過程中，你有無聽被告自己講到說丁○○有指稱他提供毒品，並且為這個煩惱說應該要怎麼辦？依照警詢筆錄，被告在警詢中應該已經知道丁○○有供述說他提供毒品？沒有，我只有聽被告他一直在懊惱，但並沒有講什麼。（什麼叫做懊惱，應該很少人會講懊惱二個字？）他是用台語講的，他的意思是說他很後悔，但並沒有講後悔什麼。（從警察到了之後，直到在警局作筆錄過程中，被告需要別人攙扶嗎？）不用，他是跟他女朋友銬在一起。（你覺得他過程中精神如何？）是有一點恍神，但對答就像今天他在法院的陳述一樣。（所以你的意思是覺得他應該講話比較吞吞吐吐？）應該是表達能力比較不好，而不是精神狀況有問題。好像要想比較久才知道要怎麼講，因為表達能力不好，我認識他以來，他都是這樣子。（在移送過程中丁○○有無跟歐志恆講到說，他己經供出他提供毒品的事情？）我沒有聽到這類的話。（為何丁○○被帶到二樓去問？）有三個被帶到二樓去問，是金毛、被告、被告的女朋友。（過程中你在一樓的時候有聽到二樓有發出奇怪的聲音，例如被毆打或是警察故意敲擊或是說大聲斥喝被告這種情形嗎？）沒有。」等語（參本院訴字卷
119至121頁），足認上開被告於警訊中自承轉讓甲基安非他命予丁○○之自白，應具任意性。
２、再參證人丁○○於警詢中供稱：我當天到達現場有看到安非他命與葡萄糖放在桌上，然後由編號1之男子（即被告戊○○）先開始施用安非他命後，我再接著施用，我所施用之安非他命是被告戊○○提供的，被告戊○○提供安非他命給我施用，我沒有支付任何費用等語（警卷第16頁），而上開丁○○警詢筆錄之記載，復經本院勘驗警詢錄音帶屬實，亦有有勘驗筆錄附卷可稽（本院訴卷第46-48頁）。丁○○嗣於本院審理時仍證稱：我當天有與被告戊○○一起施用安非他命，我施用的安非他命是向戊○○拿的，他吸完安非他命後換我吸食，…安非他命都是戊○○的，應該不算是他吸剩下來的，應該是他先用他自己的球吸食，吸完之後放著，我再拿起來玩，也就是拿他的球來吸食，因為他吸食完之後，他還是有在倒安非他命進去，我再拿他新倒進去安非他命的球來吸食。（他吸完之後，為何要再倒安非他命進去？他是吸完之後隔多久才倒的？）他吸食完之後，大概二、三分鐘之後就拿起來倒，倒了以後用火燒玻璃球，吸食二口，讓裡面的安非他命融化，融化之後他就把吸食器交給我。（他吸二口之後是把吸食器放在桌上，還是把吸食器直接交給你？）是交給我。（那他為何要先吸食二口？）吸食二口是在用火拷一烤的時候，怕安非他命在融化的過程中掉出來，所以就會先吸食二口，其實在安非他命要請別人吸食的時候，有的人會用火烤一烤融化後就交給別人，有的人會一邊拷，一邊吸食二口融化後再交給別人，這二種情形都很普遍。我跟戊○○一邊吸食安非他命一邊聊天，聊到快要天亮，所以戊○○知道我有拿他的安非他命吸食，且他沒有說要跟我收錢等語（本院訴卷第88-89頁背面），是丁○○於警訊及本院審理時，均明確證稱查獲當日確係被告主動將甲基安非他命倒入吸食器後交其施用。
３、又扣案之甲基安非他命2包（驗前淨重0.071及0.07公克，驗後淨重0.069及0.068公克），送驗均呈現甲基安非他命陽性反應，有97年8月19日高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可考（本院審訴卷第47、48頁），且被告與丁○○於查獲後為警所採尿液經檢驗結果，均呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局煙毒麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表在卷可查（本院審訴卷第35、36頁；97偵21156號卷第5、8頁）；又扣案之玻璃球吸食器經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有98年3月10日高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷 可佐 （本院訴卷第29頁），核與丁○○所述及被告於警訊中之自白相符。
４、綜上，被告於警訊中之自白既具任意性，並經丁○○結證在卷，復有扣案之甲基安非他命2包等物及濫用藥物尿液檢驗報告可佐，被告上開所辯，委無足採。至於被告雖另辯稱扣案之甲基安非他命，係97年5月16日凌晨2時許，由丁○○帶至王爵旅社202室云云。然為丁○○所否認（參本院審理筆錄）。又97年5月16日下午1時30分許經警查獲時，王爵旅社202室現場計有被告、被告之女友 黃秀佩 、丁○○、乙○○、甲○○、 蕭瑞明 六人。警詢時，被告戊○○自承：警方在現場所查扣之2級毒品安非他命及相關證物均為我本人所有等語（警卷第2頁），證人黃秀佩亦稱：警方於現場查扣之安非他命是我男朋友（即被告戊○○）買來的等語（警卷第79頁），甲○○、乙○○、蕭瑞明則均稱渠等未帶毒品到現瑒（參警卷21、25、11頁）。又丁○○97年5月16日凌晨2時許抵達王爵旅社202室後，旋即與被告一同施用毒品，當時黃秀佩早已睡著，而甲○○、乙○○、蕭瑞明則均係事後即同（16）日中午左右才抵達王爵旅社202室等情，亦經被告 陳明 及丁○○、甲○○、乙○○證述陳明在卷（本院訴字卷87、91至94、116至119、121頁）。是依現有證據原難認扣案之二包安非他命係由丁○○帶至王爵旅社202室。況且，被告於本院審理時，既另稱：「（你請他幫你買，有無給他錢？）有，要不然他哪裡有錢買、、（丁○○把三包安非他命交給你的時候，你都放在桌上嗎？）是的。、、（你購買的錢何時拿給丁○○的？）當時，交貨給我的時候我馬上給他的。就是他拿安非他命給我的時候，我問他多少錢，他說三千，我馬上就交給他了。」等語（本院訴字卷第
85至87頁），則縱認扣案之安非他命係丁○○帶至王爵旅社售予被告，亦應認被告係收受安非他命後才另行起意轉讓部分甲基安非他命予丁○○。從而，本件事證明確，被告於上開時地無償轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明
定之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。且甲基安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署98年3月9日衛署藥字第0980006082號函在卷可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年台非字第397號判決參照）。查本件被告轉讓予證人丁○○之第二級毒品甲基安非他命數量，客觀上並無任何證據顯示被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命超過10公克，基於「罪證有疑利於被告原則」，應認被告本件1次轉讓甲基安非他命之犯行，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，則揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，應論以轉讓禁藥罪。
㈡是核被告戊○○上開轉讓甲基安非他命數量未逾行政院依毒
品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（淨重10公克以上），所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認應構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未合，惟其轉讓甲基安非他命之基本社會事實同一，爰變更起訴法條為轉讓禁藥罪。被告持有禁藥及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其後轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知毒品危害人體健康甚鉅，不僅造成他人身體之自我傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用甲基安非他命人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，對於社會危害亦鉅，竟仍轉讓甲基安非他命供他人施用，危害他人及社會，惡性非輕，行為誠屬不該，犯後否認犯行，並無悔意，惟念及其轉讓之次數僅1次，且轉讓之毒品數量有限等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑
6月以上，本件雖因法規競合後適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪予以論罪科刑（法定刑為7年以下），基於刑罰適用之整體性考量，本件之宣告刑仍不宜低於上揭毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最低刑，附此敘明。
㈢被告戊○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經送觀察
、勒戒執行完畢後，認無繼續施用之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3267號為不起訴處分確定在案，而扣案被告所有之甲基安非他命2包（驗前淨重0.
071及0.07公克，驗後淨重0.069及0.068公克），及其包裝袋2只，業經本院97年度審聲字第2807號裁定單獨宣告沒收銷燬在案，經本院調閱該案卷宗詳閱屬實，且 毆志恒 之吸食器亦經檢察官於另案沒收銷燬（參97偵字第4585號卷29頁），上開甲基安非他命2包及吸食器自無於本案宣告沒收之必要。又扣案之丁○○所有之玻璃球吸食器1個經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有98年3月10日高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可佐（本院訴卷第29頁），唯既非被告戊○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予丁○○施用之器具，於本案判決中自毋庸諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月3日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官葉文博法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月5日
書記官鄒秀珍附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。