裁判字號：臺灣臺北地方法院98年建字第16號民事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決98年度建字第16號原告即反訴被告騰越國際有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丁○○ 賴傳智 律師 蕭明哲 律師被告即反訴原告利百加國際活化生計有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉緒倫 律師
李宗輝 律師複代理人 李雅萍 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告將坐落臺北市○○區○○路○○巷○○號一樓、地下一樓如附表所示之瑕疵修補完成同時，給付原告新臺幣肆拾柒萬壹仟元，及自民國九十七年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣肆拾柒萬壹仟元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠被告於民國95年5月11日與原告簽訂「設計裝潢工程契約書
」，委託原告負責其坐落臺北市○○區○○路○○巷○○號1樓、地下1樓室內裝修工程，作為美容沙龍之營業場所，約定工程總價新臺幣（下同）486萬元，原告已依約施作完畢，並交付被告使用營業迄今，詎其僅給付工程款250萬元，尚欠236萬元未償，爰依承攬法律關係請求被告給付工程款。
㈡雖被告抗辯原告施作之工程，尚有天井工程之二樓高文化石
設計、自然花水流注、雕像與SPA池工程、天井配件工程迄未完成，惟查：
⒈二樓高文化石設計部分：
依原告所提之施工完成照片觀之，被告確已將文化石貼滿天井工程之各牆面，履勘時，未貼文化石之部分散見於各牆面，並非係單一牆面完全未貼文化石，依經驗法則判斷，原告殆無於施工時刻意將各牆面留下部分文化石不予施作之可能，此恐係因被告自身維護不當，致部分文化石剝落，非原告未加以施作。
⒉自然花水流注部分：
經履勘，自然花水流注僅水流不穩定，並非未施作，至水流不穩定之原因為何，恐係因被告公司未將開關完全打開或因多年保養不善管路堵塞所致。
⒊雕像與SPA池工程部分：
經履勘，SPA池工程均已完成，縱有漏水之情，此亦屬工作物完成後有無瑕疵之問題。此外，系爭工程施作項目本未包括所謂之雕像在內，原告自無提供之義務。
⒋天井配件工程部分：
被告並未具體指明究竟有何項目未予完成，且經履勘，天井後方機械室已設有二台加壓馬達，足認原告確已完成此部分工程。
㈢被告雖另抗辯系爭工程有漏水之瑕疵，惟系爭工程施作地點
為一屋齡近20年之老舊公寓，縱有部分區域留有水漬痕跡，然此水漬痕跡是否施工項目漏水所致，及漏水原因是否確係因原告施工不當所致，被告並未舉證以實其說，且縱有漏水之事實，亦應係因公寓管線年久失修所致。此外，被告倘因系爭工程有重大漏水瑕疵而無法營業，理當尋求其他廠商解決此一問題俾利日後繼續營業，何以其竟不予理會，放任公司無法繼續營業？足見被告抗辯其因系爭工程漏水而無法營業，不足採信。
㈣至被告抗辯其已給付工程款4,389,000元，原告否認之：
⒈被告經原告介紹向秀賞傢飾設計有限公司（下稱秀賞公司）
購買辦公室皮沙發、造型辦公桌、茶几、藝術品等傢俱，金額計37萬元，被告簽發票據號碼：AG0000000、AG0000000，金額：12萬元、25萬元之支票予秀賞公司，以支付上開傢俱價金，非給付工程款予原告。
⒉被告經原告介紹向承德國際有限公司（下稱承德公司）購買電視8部及音響等，金額計319,000元，被告簽發票據號：
AG0000000，金額：319,000元之支票予承德公司，以支付上開電視、音響價金，非給付工程款予原告。
⒊原告法定代理人與被告法定代理人為長期合作關係，系爭工
程施作期間，被告法定代理人向原告法定代理人借款117萬元，並簽發票據號碼：AG0000000、AG0000000、AG000000
0、AG0000000，金額：30萬元、33萬元、40萬元、17萬元之支票4紙，以清償上開借款，非給付工程款予原告。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告236萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭工程項目中之二樓高文化石設計、自然花水流注、雕像
與SPA池、天井配件工程，被告並未施作，而原告施作之工程，包括：①入口造型天花板、②健髮區之造型天花板、③
1樓馬桶、④辦公室天花板、⑤天井工程及砌水池、⑥VIP三人區雙面牆面、⑦廚房、⑧SPA池工程及淋浴室砌磚、磁磚、⑨天井配件、⑩空調工程四台、⑪地下2樓天井下方均為漏水區域，被告因上開漏水問題，致地下1樓區域無法開放顧客使用。被告業以97年12月25日民事答辯㈠暨反訴準備書狀催告原告於收受書狀後7日內就系爭工程未完成、有瑕疵部分進行修補，並以98年1月17日民事反訴準備㈠書狀解除該部分契約，解除後，被告已無給付該部分工程之工程款予原告之義務。
㈡系爭工程擬作為高檔美容沙龍使用，被告期待者為具備二樓
高文化石設計、自然花水流注、雕像與SPA池、天井等景觀工程，甚或不惜成本將該景觀工程設計之高度拉高至涵括1樓與地下1樓，雖該景觀工程非如其他區域之設施具有實質、直接之獲利性，然為讓消費者感受迥異於一般中低檔美容沙龍之服務質感，系爭景觀工程具有重要之地位。原告施作之系爭景觀工程使用時，造成地下1樓、地下2樓樓漏水，此漏水係原告施工防水不良，與屋齡老舊無關，亦非房屋本身漏水所造成，原告既起訴請求被告給付工程款，理應先就其已全部完工並經被告驗收點交無誤之事實負舉證之責，於其舉證證明前，被告自無須就漏水係原告施工所致一事負舉證責任。
㈢系爭工程為一統包裝潢工程，原告除進行裝潢工程外，相關
營業用設施或設備亦全部由原告負責，並涵括在系爭工程總價內，被告簽發用以向秀賞公司傢俱、向承德公司購買音響電視之支票，均屬系爭工程款之一部。依原告公司制作之收入明細表，原告已自被告收取工程款4,678,000元，扣除上開未完成、有瑕疵經被告解除契約之部分，原告已無工程款可資請求。雖原告主張其僅係被告向秀賞公司、承德公司購買傢俱、電視音響之介紹人，然其如僅為介紹人，何以得知該3紙支票之票據號碼、金額，甚或連支票之兌現日期均得以詳細記載於其制作之收入明細表，足見該支票係由原告提示兌領，原告主張系爭工程總價不含秀賞公司傢俱、承德公司音響電視費用，並不實在。至票據號碼：AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000，金額：30萬元、33萬元、40萬元、17萬元等4紙支票，既經原告自行登載於其制作之收入明細表上，並加蓋章戳，足見該等支票非私人間往來所用，原告主張該等支票係為清償被告法定代理人積欠原告法定代理人之借款，尚非可採。
㈣原告就系爭工程所為之給付，不論係部分給付或瑕疵給付，
性質上均屬非依債之本旨所為之給付，符合民法第264條第
2項所稱之「部分之給付」，被告於原告未為符合債務本旨之全部給付前，自得行使同時履行抗辯權拒絕自己部分之給付。
㈤聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告迄未完成全部工程，已完成部分則存有嚴重之漏水
問題，均如前述，經反訴原告要求修補後，反訴被告雖曾就瑕疵部分進行修補，然經修補後仍未能改正，甚且於進行修補時將原本放置於天井之2尊雕像取走，此後，反訴被告即置之不理延宕迄今，致原應於95年8月3日完工之系爭工程，迄今仍有部分工程未施作，已施作部分仍存有嚴重漏水問題，造成僅1樓部分得使用營業，地下1樓部分完全無法營業。
㈡反訴被告未施作、施作有瑕疵之部分，反訴原告業以97年12
月25日民事答辯㈠暨反訴準備書狀催告反訴被告於收受書狀後7日內就系爭工程未完成、有瑕疵部分進行修補，並以98年1月17日民事反訴準備㈠書狀解除該部分契約，依民法第
227條第1項、第2項、第226條、第495條第1項規定，反訴原告自得請求反訴被告賠償損害。又系爭工程未完成、有瑕疵部分之契約既經反訴原告解除，反訴被告就該部分已取得之報酬，即屬無法律上原因而受有利益，反訴原告亦得依民法第179條規定，請求反訴被告返還所受利益。
㈢反訴被告未施作、施作有瑕疵之部分，已超過系爭工程項目
之半數，如以工程項目比例計算，反訴被告所得請領之工程款尚不及半數，反訴被告溢領之金額已逾200萬元。而反訴原告得請求反訴被告賠償者包括所受損害、所失利益，所受損害部分，除反訴被告溢領之1,959,000元工程款外，反訴原告因地下1樓封閉罹受仍須支付租金之損害，以2年計算，反訴原告即受有120萬元之損害，合計已達3,159,000元，反訴原告僅先就其中之200萬元為請求。
㈣聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告200萬元，及自97年10月28日答辯
狀送達翌日即97年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠系爭工程固有部分區域留有水漬之痕跡，然此水漬痕跡是否
係因施工項目漏水所致及漏水原因是否係因反訴被告施工不當所致，反訴原告並未舉證以實其說，自不得僅以反訴原告單方陳述，即遽認系爭工程有施工防水不良之瑕疵。況系爭工程所在為一屋齡近20年之老舊公寓，縱有漏水之情，亦恐係因公寓管線年久失修所致，非反訴被告所得負責，反訴原告所指滲漏水原因不明，是否因施工防水不良所致，即屬不能證明，縱反訴被告不能證明漏水係因房屋本身所肇，亦應為不利反訴原告之認定。
㈡反訴原告倘因系爭工程有重大漏水瑕疵而無法營業，理當尋
求其他廠商解決此一問題俾利日後繼續營業，何以其竟不予理會，放任公司無法繼續營業？反訴原告主張其因系爭工程漏水而無法營業，並因此受有租金之損害，均非事實。
㈢反訴原告迄今僅給付工程款250萬元，其所簽發票據號碼：
AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000之支票均非用以支付系爭工程款，理由業詳前述，而系爭天井工程之二樓高文化石設計、自然花水流注、SPA池工程、天井配件工程，反訴被告均已完成，雕像部分，反訴被告則無提供之義務，理由亦如前述，是反訴被告並無因工程未施作而溢領工程款情事。
㈣聲明：
⒈駁回反訴原告之反訴及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告於95年5月11日與原告簽訂「設計裝潢工程契約書」，委託原告負責其坐落臺北市○○區○○路○○巷○○號1樓、地下1樓室內裝修工程，作為美容沙龍之營業場所，約定工程總價486萬元，施工期間自95年5月11日起至95年8月3日止（本院卷第8-9頁、第47-49頁）。
二、被告曾交付票據號碼：AG0000000、AG0000000、AG000000
0、AG0000000、AG0000000，金額：60萬元、40萬元、50萬元、50萬元、50萬元之支票5紙予原告，用以支付系爭工程款（本院卷第38頁）。
三、被告曾交付票據號碼：AG322450、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000，金額：12萬元、25萬元、319,000元、30萬元、33萬元、40萬元、17萬元之支票予原告，該等支票先後於95年7月20日、95年7月20日、95年10月10日、95年12月25日、96年3月20日、96年4月30日、96年5月30日提示兌領（本院卷第38頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張系爭工程均已完工，被告尚欠工程款236萬元未償，為被告所否認，並以前詞置辯，是本訴部分所應審究者為：㈠如附表一所示工程，原告已否施作？如附表二所示工程，有無漏水之瑕疵？㈡被告得否以系爭工程部分未施作、已施作部分有漏水之瑕疵解除該部分之契約？㈢被告得否拒付報酬？其尚應給付之工程款金額為何？㈣被告得否為同時履行之抗辯？茲論述如下：
㈠如附表一所示工程，原告已否施作？如附表二所示工程，有
無漏水之瑕疵？按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年臺上字第210號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭工程包括二樓高文化石設計、自然花水流注、SPA池、
天井配件工程，惟不含雕像工程，有簽約單在卷可憑（本院卷第47-49頁），原告主張被告系爭工程包括雕像工程，尚非有據。而經勘驗結果，二樓高文化石設計、自然花水流注、SPA池工程、天井配件工程，均已施作，僅天井之正面、側面有部分未貼妥文化石，自然花水流注有水流不穩定情形，有本院勘驗筆錄在卷足憑（本院卷第132頁），原告主張系爭二樓高文化石設計、自然花水流注、SPA池工程、天井配件工程尚未施作，核非可採。
⑵系爭工程：①入口造型天花板，②健髮區造型天花板，③連
結健髮區天花板之辦公室天花板，④廚房、天井工程、砌水池邊界之牆邊，⑤蒸氣室、旁邊廁所、對面房間外牆有水漬痕跡，系爭工程：①健髮區造型天花板油漆，②蒸氣室對面房間外牆油漆有凸起、剝落之情形，系爭工程：1樓馬桶目前無漏水情形，系爭工程：①VIP三人區雙面牆面、②廚房有無漏水不明，另地下2樓地面上有小灘輕微積水，業據本院勘驗屬實（本院卷第132-134頁）。原告施作之天井工程包括砌水池、自然花水流注設施，而蒸氣室之設置則係於密閉空間內釋放蒸氣使用，該等設施如未能防水，其水流、蒸氣即有滲漏之可能而無法為通常使用，系爭廚房、天井工程、砌水池邊界之牆邊、蒸氣室、旁邊廁所、對面房間外牆有水漬痕跡，及蒸氣室對面房間外牆油漆有凸起、剝落之情形，業經本院勘驗屬實，顯見該部分工程並未具備完全不滲漏之品質及效用，原告就其有無可免責之事由，既不願由本院囑託專業機構鑑定，應認被告已就此部分工程有瑕疵之事實為舉證。至地下2樓停車場地面上雖有小攤輕微積水，惟地下2樓非屬原告施作工程之範圍，且地面上輕微積水不足以推論地下2樓樓頂板（地下1樓地板）漏水之事實，自不得僅以地下2樓有輕微積水即遽認原告所施作之天井工程有瑕疵。再者，施作天花板之目的在於美化屋頂樑柱結構，其功能非在防水，上開入口造型天花板、健髮區造型天花板、連結健髮區天花板之辦公室天花板有水漬痕跡，或油漆凸起、剝落情事，僅足以推測其上方之管線、房屋結構有漏水情事，難認係屬天花板工程本身之瑕疵，被告就原告施作之天花板有瑕疵之事實（如：天花板之材質、造型未具備約定之品質等），並未舉證以實其說，尚難認系爭天花板工程具有瑕疵。
⑶承上，原告施作之系爭工程除有如附表所示：①二樓高文化
石設計正面、側面部分未貼妥文化石，②自然花水流注水流不穩定，③砌水池未完全不滲漏，④蒸氣室未完全不滲漏之瑕疵外，餘均已施作完成並交付被告，被告抗辯如附表一所示工程均未施作，如附表二所示工程，均具漏水之瑕疵，尚非可採。
㈡被告得否以系爭工程部分未施作、已施作部分有漏水之瑕疵
解除該部分之契約？按承攬人不於第393條第1項所定期限內修補瑕疵，或依同條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，此觀諸民法第494條定有明文。準此，承攬工作物有瑕疵，承攬人縱經定作人定期催告修補，而不於期限內修補，如其工作物之瑕疵非重要，定作人仍不得解除契約，而僅得請求減少報酬。承前所述，系爭工程之VIP三人區雙面牆面、廚房有無漏水不明，地下2樓地面輕微積水不足以推論原告施作之天井工程有瑕疵，原告施作之天花板工程則無瑕疵情事，被告本不得解除該部分契約。再者，原告就系爭工程並無未施作部分，其施作之天井工程，固有砌水池未能完全不滲漏、二樓高文化石設計部分未貼妥文化石、自然花水流注水流不穩定之瑕疵，其施作之蒸氣室，固亦不能完全不滲漏，惟二樓高文化石設計僅一小部分未貼妥文化石，自然花水流注僅水流不穩定，並未達影響系爭工程整體效用之程度，至砌水池、蒸氣室雖未能完全不滲漏，然本院勘驗時，現場僅留有水漬痕跡，並無漏水情形，其滲漏情形顯非嚴重，此外，該滲漏瑕疵是否足以影響砌水池、蒸氣室整體效用，並使被告地下1樓無法營業，被告復不願由本院囑託專業機構鑑定，應認該瑕疵尚非重要，按之上開規定，被告尚不得解除該部分契約，被告抗辯其已解除該等部分契約，尚不足取。
㈢被告得否拒付報酬？其尚應給付之工程款金額為何？⒈原告業完成系爭工程並交付被告，被告不得執系爭工程上開
瑕疵解除該部分之契約，既如前述，則被告除得請求修補、減少報酬或賠償損害外，尚不得拒付工程款，其以系爭工程有瑕疵拒付工程款，或以有瑕疵部分之契約業經其解除，其無給付該部分工程款之義務，均非有據。
⒉被告除已支付工程款250萬元予原告外，另曾交付票據號碼
：AG322450、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000、AG0000000，金額：12萬元、25萬元、319,000元、30萬元、33萬元、40萬元、17萬元之支票予原告，該等支票先後於95年7月20日、95年7月20日、95年10月10日、95年12月25日、96年3月20日、96年4月30日、96年5月30日提示兌領，為原告所是認，並有收入明細表在卷可憑（本院卷第38頁），依此計算，被告計已支付4,389,
000元予原告（2,500,000＋120,000＋250,000＋319,00
0＋300,000＋330,000＋400,000＋170,000＝4,389,00
0），則被告尚應給付原告之工程款應為471,000元。雖原告主張：12萬元、25萬元部分係支付予秀賞公司以購買辦公室皮沙發等傢俱，319,000元部分係支付予承德公司以購買電視8部及音響，30萬元、33萬元、40萬元、17萬元部分係用以清償被告法定代理人積欠原告法定代理人之借款，非用以支付系爭工程款等語。惟查：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭工程為統包工程，除不含液晶電視、美容床、活動車外，舉凡：玻璃展示櫃、活動紗簾、藥櫃、立櫃、珠簾工程、LED燈、造型沙發、造型燈柱、平台櫃、廚具上下櫃、音響全室配置工程等，均屬系爭工程項目，並包含於系爭工程總價486萬元之內，有簽約單附卷足憑（本院卷第47-4
9頁），依此內容，除液晶電視、美容床、活動車外，被告尚無就傢俱、音響設備另行支付費用之必要，原告就其收受之12萬元、25萬元、319,000元係用以購買傢俱、音響，並未加以爭執，自應由其就所購買者非屬系爭工程簽約單涵括之傢俱、音響一事負舉證之責，其既未舉證以實其說，其主張該部分款項非屬工程款，即非可採。至30萬元、33萬元、40萬元、17萬元部分，原告並未舉證證明兩造法定代理人間存有消費借貸之法律關係，其主張該等款項係用以清償借款，亦難憑採。
㈣被告得否為同時履行之抗辯？
按承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院94年臺上字第93號、94年臺上字第1861號判決意旨參照）。原告施作之系爭工程有如附表所示之瑕疵，已如前述，其就有無可免責之事由，復未舉證以實其說，揆諸前揭說明，被告得請求原告修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用，縱該等瑕疵尚屬輕微，然被告已給付工程款4,389,000元，依上所述，被告亦非不得就尚未給付之工程款471,000元（4,860,
000－4,389,000＝471,000）行使同時履行抗辯權，被告抗辯其於原告修補如附表所示瑕疵並提供符合債務本旨全部給付前得拒絕自己部分之給付（本院卷第162頁），核無不合，應予准許。
㈤綜上，原告業完成系爭工程並交付被告，被告不得執系爭工
程如附表所示之瑕疵解除該部分之契約，並拒付工程款，扣除被告已給付之工程款4,389,000元，其尚應給付之工程款計471,000元，則原告依承攬之法律關係，請求被告給付工程款471,000元，於法有據，逾此部分之請求，於法不合。
茲因原告施作之系爭工程有如附表所示之瑕疵，被告就此為同時履行之抗辯，為有理由，則本院應為對待給付之判決，判命被告應於原告將如附表所示瑕疵修補完成同時給付原告471,000元。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告迄未完成如附表一所示工程，已完成如附表二所示工程則存有嚴重之漏水問題，該部分之契約業經反訴原告解除，反訴被告受領該部分工程款已無法律上原因，此外，系爭工程既存有瑕疵，反訴原告亦得請求反訴被告賠償損害，為反訴被告所否認，並以前詞置辯，是反訴部分所應審究者為：㈠反訴被告受領如附表一、二所示工程之工程款有無法律上原因？㈡反訴原告得否以系爭工程存有瑕疵請求反訴被告賠償損害？其請求反訴被告賠償200萬元是否有據？茲論述如下：
㈠反訴被告受領如附表一、二所示工程之工程款有無法律上原
因？按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，此觀民法第179條規定即明。如附表一、二所示之工程業經反訴被告完成並交付反訴原告，該等工程雖有如附表所示之瑕疵，然反訴原告不得執以解除該部分工程，業詳前述，則反訴被告受領該部分工程款即係依系爭工程合約而為，其受領即非無法律上原因，尚不生不當得利之問題，反訴原告本於不當得利之規定有所請求，核非有據。
㈡反訴原告得否以系爭工程存有瑕疵請求反訴被告賠償損害？
其請求反訴被告賠償200萬元是否有據？反訴被告施作之系爭工程有如附表所示之瑕疵，已如前述，反訴原告固非不得依民法第495條第1項規定請求反訴被告賠償損害。惟查：損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。反訴原告雖主張反訴被告就未施作、施作有瑕疵之部分，溢領1,959,000元之工程款，且其因該等瑕疵封閉地下1樓，致罹受仍須支付2年租金120萬元之損害，並就其中200萬元為請求。然承前所述，反訴被告受領工程款係依系爭工程契約而為，並無溢領問題，反訴原告既得請求修補，取得瑕疵修補債權，其財產總額即未因此減少，此外，反訴原告就其已自行修補支付修補必要費用而受有損害，亦未舉證證明之，尚難僅以反訴被告施作之工程有瑕疵即認反訴原告受有損害。再者，反訴原告雖因承租系爭工程所在之1樓、地下1樓房屋支出每月10萬元之租金，然其地下
1樓是否確因如附表所示之瑕疵無法營業，反訴原告並未舉證以實其說，其是否因此罹受仍須支付租金之損害，自屬不能證明。至證人 傅子桓 、 陳曉 芸於本院審理時，固證稱：「我們後來有開始營業，但是營業的部分限於一樓，地下室沒有辦法開始營業」、「（現在地下一樓是否有營業？）沒有，從一開始發現有漏水，就沒有對外營業」等語（本院卷第
113、120頁），惟證人所為證言僅為地下1樓之使用現狀，如附表所示之瑕疵是否已達影響地下1樓營業之程度，應經專業機構鑑定始得確定，反訴原告既不願由本院囑託專業機構鑑定，其無法營業是否因該等瑕疵所肇，即非無疑，自不得僅以證人上開證言，即推論地下1樓無法營業與如附表所示之瑕疵間有相當因果關係存在，反訴原告據此主張其受有仍須支付租金之損害，尚不足採。
㈢綜上，反訴被告受領工程款非無法律上原因，反訴原告就其
因系爭工程如附表所示之瑕疵受有損害，復未能舉證證明之，其依民法第179條、第227條第1項、第2項、第226條、第495條第1項規定，請求反訴被告賠償損害200萬元，核非有據，不應准許。
伍、從而，關於本訴部分，原告依承攬之法律關係，請求被告給付471,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而被告就原告應修補如附表所示之瑕疵為同時履行之抗辯，為有理由，本院應為對待給付之判決，爰判命被告應於原告將如附表所示瑕疵修補完成時為上開給付。原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。關於反訴部分，反訴原告依民法第
179條、第227條第1項、第2項、第226條、第495條第
1項規定，請求反訴被告給付200萬元，及自97年10月28日答辯狀送達翌日即97年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
柒、結論：本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第78條，判決如
主文。中華民國99年1月26日
民事第二庭法官陳秀貞~f0┌─────────────────────────────────┐│附表：有瑕疵應予修補之工程項目│├──────────────┬──────────────────┤│工程項目名稱│瑕疵│├──────────────┼──────────────────┤│二樓高文化石設計│正面、側面部分未貼妥文化石││石│├──────────────┼──────────────────┤│自然花水流注│水流不穩定│├──────────────┼──────────────────┤│砌水池│未完全不滲漏│├──────────────┼──────────────────┤│蒸氣室│未完全不滲漏│└──────────────┴──────────────────┘~f0┌─────────────────────────────────┐│附表一：被告即反訴原告主張未施作之工程項目│├─────────────────────────────────┤│①二樓高文化石設計工程│├─────────────────────────────────┤│②自然花水流注工程││石│├─────────────────────────────────┤│③雕像與SPA池工程│├─────────────────────────────────┤│⑥天井配件工程│└─────────────────────────────────┘~f0┌─────────────────────────────────┐│附表二：被告即反訴原告主張為漏水區域之工程項目│├─────────────────────────────────┤│①入口造型天花板│├─────────────────────────────────┤│②健髮區之造型天花板││石│├─────────────────────────────────┤│③1樓馬桶│├─────────────────────────────────┤│④辦公室天花板│├─────────────────────────────────┤│⑤天井工程及砌水池│├─────────────────────────────────┤│⑥VIP三人區雙面牆面│├─────────────────────────────────┤│⑦廚房│├─────────────────────────────────┤│⑧SPA池工程及淋浴室砌磚、磁磚│├─────────────────────────────────┤│⑨天井配件│├─────────────────────────────────┤│⑩空調工程四台│├─────────────────────────────────┤│⑪地下2樓天井下方│└─────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年1月26日
書記官劉碧輝