裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第400號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告許政義選任辯護人黃育勳律師
黃建復律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5189號），本院判決如下：
主文許政義販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應支付公庫新臺幣參拾萬元。扣案之含第二級毒品MDA成分之深紅色圓形錠劑壹粒（淨重零點貳捌玖零公克，驗餘重零點貳捌陸捌公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之黃色圓形錠劑貳粒（淨重共零點 陸肆 玖零公克，驗餘重共零點陸肆陸柒公克）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之綠色圓形錠劑壹粒（淨重零點貳捌伍零公克，驗餘重零點貳捌參伍公克）、含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑壹粒（淨重零點貳伍玖零公克，驗餘重零點貳伍柒陸公克）均沒收銷燬，門號0000000000SIM卡壹枚沒收。
事實
一、許政義明知甲基安非他命、MDA、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命係同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟為供己施用，於民國100年2月7日凌晨某時許（起訴書誤認為99年12月6、7月間某時，應予更正），在臺北市○○○路與基隆路口「JUMP」舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「 小毅 」之成年男子，以每粒新臺幣（下同）400元之代價，購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDA、MDMA及第三級毒品愷他命之搖頭丸10粒。許政義在施用其中5粒後，竟萌生販賣第二、三級毒品以牟利之犯意，於100年2月17日16時許，在其臺北市○○區○○路1段98號之居住地，利用網際網路連線上網至UT網路聊天室，以暱稱「Ｅ可調」找尋欲購買毒品之人，並以其所有門號0000000000號作為交易聯絡之用，欲將其所餘之5粒搖頭丸出售牟利，適為員警執行網路巡邏時發覺，遂佯裝買家而與許政義談妥1粒價格400元及交易之時間、地點，嗣於同日17時45分許，在臺北市○○區○○○路○段與寧波西街口處為警查獲，並扣得含第二級毒品MDA成分之深紅色圓形錠劑1粒（淨重0.2890公克，驗餘重0.2868公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之黃色圓形錠劑2粒（淨重共0.6490公克，驗餘重共0.6467公克）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之綠色圓形錠劑1粒（淨重
0.2850公克，驗餘重0.2835公克）、含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1粒（淨重0.2590公克，驗餘重0.2576公克），及門號0000000000號SIM卡1枚。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引下列經調查之證據，符合刑事訴訟法第159條之5之規定，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告許政義對於上開事實坦承不諱，並有臺北市政府警察局松山分局毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、毒品初步檢驗圖片說明表、照片2紙、網頁列印資料4紙、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年3月1日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心100年3月4日航藥鑑字第1001117號鑑定書等在卷可稽（見100年度偵字第5189號偵查卷第23頁至第28頁、第30頁、第56頁、第58頁、第66頁），及扣案之含第二級毒品MDA成分之深紅色圓形錠劑1粒（淨重0.2890公克，驗餘重0.2868公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之黃色圓形錠劑2粒（淨重共0.6490公克，驗餘重共0.6467公克）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之綠色圓形錠劑1粒（淨重0.2850公克，驗餘重0.2835公克）、含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1粒（淨重0.2590公克，驗餘重0.2576公克）、門號0000000000號SIM卡1枚可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，事證明證，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命、MDA、MDMA屬第二級毒品，愷他命屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款分別定有明文。次按毒品危害防制條例第4條所稱「販賣」，固不以販入之後復行賣出為構成要件，其以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即已完成。又第二級、第三級毒品危害人體健康至鉅，政府查緝販賣行為甚嚴，被告竟甘冒被判處重刑之危險，而仍為之，足見係基於營利之意圖而販賣，至於販賣第二級、第三級毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定，本案被告縱以原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為（最高法院98年度台上字第6488、6764號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，係指非以營利之目的而販入或因其他原因而取得毒品，嗣於持有中，起意販賣營利，而尚未著手於販賣行為者而言。行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，本案被告已與佯裝交易毒品買家之員警討論買賣種類、價格、數量，而為販賣第二級、第三級毒品構成要件之行為，自應認已著手實行販賣行為，嗣經員警以引誘方式再予逮捕、偵辦而未遂，應論以販賣第二級、第三級毒品未遂罪，並非意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪甚明（最高法院100年度台上字第1385號、99年度台上字第1665號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，然公訴人業已更正起訴法條為同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，有檢察官100年度蒞字第5039號論告書（見本院卷第61頁）及本院100年6月8日審判筆錄在卷可證，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告就上開販賣毒品犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再被告於偵查時及本院審理中就其向真實姓名年籍不詳綽號「小毅」之成年男子，購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDA、MDMA及第三級毒品愷他命之搖頭丸10粒，在施用其中5粒後，將其所餘之5粒搖頭丸上網販售牟利等事實均坦承自白，即已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長會議法律問題研討參照），故被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告素行，其販賣第二級、第三級毒品供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，然其販賣之數量不多，且未及賣出即為警查獲，並考量其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，認公訴人於本院求處被告有期徒刑1年10月為適當，爰量處如主文所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，且於偵查及本院審理時均坦承犯行，顯具悔意，綜合上情，本院認被告經此偵審教訓，日後當知所警愓，信無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，諭知被告緩刑3年，並向公庫支付30萬元，以啟自新。
四、扣案之含第二級毒品MDA成分之深紅色圓形錠劑1粒（淨重0.2890公克，驗餘重0.2868公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之黃色圓形錠劑2粒（淨重共0.6490公克，驗餘重共0.6467公克）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之綠色圓形錠劑1粒（淨重0.2850公克，驗餘重0.2835公克）、含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1粒（淨重0.2590公克，驗餘重0.2576公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬；扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，係被告所有供上開犯罪所用之物，業據其供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務中華民國100年6月22日
刑事第十一庭審判長法官黃紹紘
法官顧正德法官詹慶堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國100年6月23日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。