臺灣士林地方法院簡易民事判決 104年度士簡字第116號
原 告 米蘭資產管理顧問有限公司
法定代理人 李心瑜
訴訟代理人 黃耀慶
陳文律
被 告 何玉如 即 何清順 之繼承人
上列當事人間104年度士簡字第116號清償借款事件，於中華民
國104年4月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文：
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
一、原告主張：緣訴外人 何振雄 於民國91年11月29日邀同被告被
繼承人何清順為連帶保證人，與訴外人美國通商國際財務管
理股份有限公司臺灣分公司（下稱美國通商財管公司）簽立
附條件買賣契約書（下稱系爭買賣契約），融資新台幣（下
同）922,660元購置汽車一輛，並約定分期付款方式償付，
詎上開分期款迄今仍有本金166,390元及自99年1月22日起
至清償日止，按年息百分之20計算之利息及95年12月29日起
至清償日止，加收以日利率百分之0.055（即年利率百分之
20.075）計算之懲罰性違約金及未受償執行費共計612,944
元（下稱系爭訴外人何清順之連帶保證債務）未獲受償，經
訴外人美國通商財管公司於94年7月25日將上開債權讓與訴
外人亞洲信用管理股份有限公司（下稱亞洲信用公司），亞
洲信用公司又於100年3月1日將上開債權轉讓原告，查被
告被繼承人何清順於民國98年9月27日死亡，其中繼承人即
訴外人何振雄已聲明限定繼承，並依民法第1156條第3項其
限定繼承效力應及於其他繼承人即被告與訴外人 何振榮 、蔡
何月英 ，經向被告催討上開債務其均置之不理，乃基於買賣
契約連帶保證、繼承及債權轉讓之法律關係請求被告於繼承
訴外人何清順之遺產範圍內給付原告上開債務，並聲明：被
告應於繼承被繼承人何清順之遺產範圍內，給付原告166,39
0元及自99年1月22日起至清償日止，按年息百分之20計算
之利息及95年12月29日起至清償日止，加收以日利率百分之
0.055（即年利率百分之20.075）計算之懲罰性違約金及未
受償執行費共計612,944元。
對被告答辯之陳述：本件原告雖曾以同本件訴外人何清順對
原告之連帶保證債務向臺灣台北地方法院對被告及訴外人何
清順之其他繼承人即訴外人何振雄、 蔡何月英 起訴（案號
102年度北簡字第1631號，下稱前案），然於法院審理時移
付調解，被告表示無和解意願，是以原告僅與有和解意願之
訴外人蔡何月英及何振雄達成和解，並撤回對被告之起訴，
可見被告非和解之當事人，應不受和解效力所及，又查原告
與訴外人蔡何月英、何振榮達成和解時，於調解筆錄中所明
文「聲請人其餘請求權拋棄」，其中所謂的其餘請求權，依
當時簽訂和解書之情況，應係僅表示對於訴外人蔡何月英、
何振榮之其餘請求權拋棄，非和解書當事人之被告，除不受
和解效力所及之外，原告亦無表示拋棄對其之請求權意思，
是以，原告所拋棄之內容，訴外人何振榮、蔡何月英本應負
擔之債務分擔額、利息與違約金，因此除訴外人蔡何月英、
訴外人何振榮應分擔之部分外，被告仍不免其責任，故原告
仍得向被告請求清償債務返還借款、利息及違約金。
二、被告則以：原告已曾對訴外人何振榮之繼承人即被告與訴外
人何振榮、蔡何月英等人向臺灣台北地方法院提起前案，該
案件原告與訴外人何振榮、蔡何月英調解成立，原告並撤回
被告部分，當時調解原告是以就繼承訴外人何振榮之系爭連
帶保證債權16萬多元部分由訴外人何振榮、蔡何月英對原告
連帶負擔11萬元債務來達成和解，原告當時承諾說本件不會
再向被告請求，且於調解筆錄上記載聲請人其餘請求拋棄，
拋棄部分即包含被告在內之所有繼承系爭訴外人何清順之連
帶保證債權，訴外人何振榮、蔡何月英依調解內容履行後，
原告又以系爭訴外人何清順之連帶保證債權對被告再提起本
件訴訟，被告自無清償義務等語答辯，並聲明：駁回原告之
訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執事項：原告曾於本件起訴前，對訴外人何清順之
繼承人包含被告及訴外人何振榮、蔡何月英以原告於本件主
張之對其等繼承人即訴外人何清順之系爭連帶保證債權提起
前案訴訟，該案經臺灣台北地方法院 簡易庭 法官開言詞辯論
庭後，移付調解，原告與訴外人何振榮、蔡何月英成立調解
，並當庭撤回被告之訴，調解內容為：「一相對人（即訴外
人蔡何月英、何振榮）願連帶給付聲請人新台幣11萬元，給
付方式：自民國102年4月起於每月1日給付5千元至全部
清償日止，如有一期未履行視為全部到期。二、聲請人其餘
請求拋棄」等情，此並有本院職權調閱102年度北簡字第16
31號（102年度北簡移調字第17號）案卷及該案102年2月
26日調解筆錄1份在卷。
四、得心證之理由：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由
原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之為
真實，則被告就其抗辯即不能舉證，或其所舉證據尚有疵累
，亦應駁回原告之請求，民事訴訟法第277條之規定自明。
本件原告主張其對被告被繼承人即訴外人何清順有系爭連帶
保證債權有本金166,390元及自99年1月22日起至清償日止
，按年息百分之20計算之利息及95年12月29日起至清償日止
，加收以日利率百分之0.055（即年利率百分之20.075）
計算之懲罰性違約金及未受償執行費共計612,944元（下稱
系爭訴外人何清順之連帶保證債務）未獲受償，請求被告於
繼承訴外人何清順遺產內負上開債務清償責任，雖有提出美
商通用財管公司、亞洲信用公司之債權讓與聲明書各1份、
上開債權讓與通知函暨郵寄回執各1份、附條件買賣契約書
1份、臺灣花蓮地方法院家事庭覆函及訴外人何清順繼承系
統表、債權計算書等文件為據，然為被告否認，主張原告對
被告繼承訴外人何清順系爭連帶保證債權，業經原告於前案
調解時拋棄而消滅，被告對原告已不負上開繼承訴外人何清
順連帶保證債務置辯，故本件爭點為原告對被告就繼承訴外
人何清順之系爭連帶保證債權，是否已於上開前案調解成立
時拋棄而消滅？被告是否對原告仍負繼承訴外人何清順之系
爭連帶保證債務？
五、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力。民法第737條訂有明文。又和解，如
當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，
替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅
以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之
和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和
解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係
請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而
成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法
律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認
定而已。（最高法院98年度台上字315號判決可茲參考）復
按連帶債務債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消
滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他
債務人仍不免其責任，為民法第276條第1項所明定，反言
之，連帶債務之債權人若向連帶債務人中之一人為消滅全部
連帶債務之意思表示，該連帶債務消滅之效力自應及於其他
連帶債務人而免除連帶債務清償責任。
六、經查：本件原告曾以同本件其主張訴外人何清順之系爭連帶
保證債權對被告與其他繼承人即訴外人何振榮、蔡何月英提
起前案民事訴訟，於該案言詞辯論期日，經法院移付調解，
原告並與訴外人何振榮、蔡何月英調解成立，觀諸上開原告
與其等2人所為調解筆錄內容，一為其等2人連帶給付聲請
人新台幣11萬元，二為原告其餘請求拋棄，而比對原告前案
起訴時，係請求「被告與訴外人何振榮、蔡何月英於繼承被
繼承人何清順之遺產範圍內，給付原告166,390元及自95年
11月29日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息及95年
12月29日起至清償日止，加收以日利率百分之0.055（即年
利率百分之20.075）計算之懲罰性違約金」等情，可知上開
調解第一項之內容，並未以原起訴請求訴外人何振榮、蔡何
月英於繼承訴外人何清順之遺產範圍內之財產為給付範圍，
而係以訴外人何振榮、蔡何月英個人財產為清償債務，可認
原告與訴外人何振榮、蔡何月英和解，係以他種之法律關係
或以單純無因性之債務約束等，替代原有之繼承法律關係而
成立者，屬於創設性之和解拋棄之權利消滅及使當事人取得
和解契約所訂明權利之效力，為創設性之和解性質，故上開
調解第二項之內容「原告其餘請求拋棄」，顯係原告對原起
訴請求之被告與訴外人何振榮、蔡何月英繼承訴外人何清順
之系爭連帶保證債權全部拋棄消滅，而取得上開調解筆錄第
一項所示訴外人何振榮、蔡何月英連帶對其負11萬元之債務
，顯非僅免除訴外人何振榮、蔡何月英2人之繼承訴外人何
清順之系爭連帶債務責任。是以被告主張原告於前案已與訴
外人何振榮、蔡何月英成立上開調解，並拋棄其對包含被告
等人繼承訴外人何清順系爭連帶債務全部等情，堪認有據，
應屬可採。
七、綜上，原告起訴對被告主張之被告繼承訴外人何清順系爭
連帶債權，已因原告與訴外人何振榮、蔡何月英於前案成
立上開調解，並因和解讓步而拋棄其對訴外人何振榮、蔡
何月英繼承訴外人何清順系爭連帶債務全部而消滅，被告
就該同一繼承所生連帶債務，即同免其責任。原告復再依
同一買賣契約、連帶保證、繼承及債權轉讓之法律關係，
請求被告於繼承訴外人何清順之遺產範圍內給付原告系爭
訴外人何清順連帶保證債務，提起本件訴訟，為如上開原
告訴之聲明之請求，難認有據，為無理由，應予駁回。
八、原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁
回，併此敘明。
九、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之
必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判
決如主文。
中華民國104年5月15日
臺灣士林地方法院士林簡易庭
法官張嘉芬
以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段○號）
提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國104年5月15日
書記官張葵衢