裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1766號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第859號、97年度易字第728號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第654、1839號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克，包裝重零點壹伍公克）、含有毒品海洛因殘渣塑膠袋壹個均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。主刑部分應執行有期徒刑壹年。
臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一三八九號起訴部分公訴不受理。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度易字第一一六號判處有期徒刑四月確定，經減刑為有期徒刑二月，於九十六年九月十日執行完畢，另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年九月十五日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二五一五號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，在前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後五年內，基於施用第一、二級毒品之犯意，於九十七年二月一日下午一時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號「蔚藍汽車旅館」三０七號房內，以將海洛因及甲基安非他命粉末併摻入香煙中點火燃燒吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，又另行起意於同日下午某時（起訴書誤為九十七年一月三十一日），以將第二級毒品甲基安非他命摻入香煙中點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣先於同年月一日二十時許，為警在上址查獲，並當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０４公克，包裝重０．１５公克），含有毒品海洛因殘渣塑膠袋一個，且經採尿送驗結果，呈嗎啡（濃度三八三ｎｇ／ｍｌ）、甲基安非他命（濃度二八二八ｎｇ／ｍｌ）陽性反應；又其因係列管毒品人口，經警於同年月三日十五時三十三分許，採集其尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命（濃度一０七二二ｎｇ／ｍｌ）陽性反應。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於九十七年二月一日下午一時許同時施用海洛因及甲基安非他命一次情事，惟矢口否認有其他犯行，辯稱伊是日僅施用一次云云，然查被告已於原審坦承「（何時施用第二級毒品安非他命？）二次都是97年2月1日施用，我當天不同時間用二次」、「（如何施用第二級毒品安非他命？）將安非他命摻入香菸內點燃後吸食其煙方式施用」，是被告顯除於九十七年二月一日下午一時先同時施用海洛因及甲基安非他命一次外，又再於該日下午另行起意施用甲基安非他命一次，其所辯僅施用一次云云顯係避重就輕之詞，無足採信，又被告於上揭遭查獲時間經二次採集尿液送請檢驗，結果確呈嗎啡（濃度三八三ｎｇ／ｍｌ）、甲基安非他命（濃度二八二八ｎｇ／ｍｌ）陽性反應及甲基安非他命（濃度一０七二二ｎｇ／ｍｌ）陽性反應，分別有銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局鹿港分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表，扣案之白粉一包，經送鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.04公克），亦有法務部調查局97年4月11日調科壹字第09723011號鑑定通知書一份附卷可憑，被告自白實堪採信。又被告因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年九月十五日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二五一五號為不起訴處分確定，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可查。其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告為供施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於九十七年二月一日下午一時許同時施用海洛因及甲基安非他命一次，為一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪處斷，其另於是日下午某時，又單獨施用甲基安非他命一次，犯意各別，應分論併罰，又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度易字第一一六號判處有期徒刑四月確定，經減刑為有期徒刑二月，於九十六年九月十日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，茲於五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告屬累犯，應依法加重，原審漏未就此論敍認定，已有違誤；㈡被告於警訊即供承九十七年二月一日下午一時係同時施用海洛因及甲基安非他命，本案並無任何確切事證證明被告於九十七年二月一日下午一時係分別施用二種毒品，無從認被告所述不實，原審就此予以分論併罰，亦屬未洽，而原審判決既有上述瑕疵，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑示懲。末查，扣案之海洛因一包（（淨重０．０４公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，又此包毒品之包裝袋（包裝重０．１５公克）及另殘存海洛因殘渣之塑膠袋因與其內之海洛因殘留已無法完全析離（法務部調查局調科壹字第09300113060號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊(一)－毒品危害防制條例部分－334頁），亦屬毒品，亦應併依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
乙、公訴不受理部分（即臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一三八九號部分）
一、臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一三八九號起訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年二月一日下午一時許，在彰化縣彰化市蔚藍汽車旅館307號房內，以將甲基安非他命摻入香煙點燃後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。
三、經查被告於九十七年二月一日下午一時許，係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已如上述，是屬想像競合犯，為裁判上一罪，而被告該次施用第一級毒品海洛因犯行已經檢察署以九十七年度毒偵字第六五四號提起公訴，並先於九十七年三月二十四日繫屬原審法院，依審判不可分原則，其該次同時施用第二級毒品甲基安非他命犯行自已為起訴效力所及，檢察官就此部分犯行在同一法院重行起訴，揆諸前揭規定，自應諭知不受理之判決，原審未查，逕就此為有罪實體判決，自有未當，爰撤銷原審判決，並另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第二款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國97年9月25日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。