裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1495號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1495號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉勇廷指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9930號、第11459號），本院判決如下：
主文劉勇廷販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，扣案愷他命參拾貳包（驗餘合計淨重伍拾貳點伍零柒公克）沒收銷燬之。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案甲基安非他命拾顆（粉橘色圓形錠劑，驗餘淨重貳點玖陸伍公克）沒收銷燬之。
應執行有期徒刑參年陸月，扣案愷他命參拾貳包（驗餘合計淨重伍拾貳點伍零柒公克）、甲基安非他命拾顆（粉橘色圓形錠劑，驗餘淨重貳點玖陸伍公克）均沒收銷燬之，販賣毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元沒收。
事實
一、劉勇廷基於販賣第三級毒品愷他命犯意，以綽號「冬瓜」、姓名年籍均不詳之成年男子所交付之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於民國100年7月中旬、7月20日晚間7、8時許、7月22日晚間7時30分許，在臺南市○○區○○街○○○號「全家超商」前，以新臺幣（下同）1500元販賣愷他命與 蘇郁婷 各1次（計3次）。綽號「冬瓜」之人另於100年7月20日晚間11時許，在臺南市○○區○○路「拉賽PUB」，將丸狀之第二級毒品甲基安非他命10顆（粉橘色圓形錠劑，驗餘淨重2.965公克）交付劉勇廷，劉勇廷明知其為第二級毒品，仍另行起意而於收受後持有之。嗣於同月22日晚間
7時50分許，為警於臺南市○○區○○街、金華路口查獲，並扣得上揭安非他命10顆、愷他命32包（驗餘淨重分別如附件100年8月22日高市凱醫驗字第17039號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書所示，總計淨重為52.507公克）、現金19800元（其中4500元為販毒所得）。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人蘇郁婷、羅佳德於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，復未於審理期日到院接受交互詰問，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執；另本件下述據以認定事實所引用之書面陳述證據，亦經被告、辯護人等於準備程序中明白表示對於其證據能力均無意見，迄於言詞辯論終結前且未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。
二、訊據被告劉勇廷對於在100年7月中旬，20日晚間7、8時許，22日晚間7時30分許，先後三次販賣價值1500元之第三級毒品愷他命予蘇郁婷等情坦承不諱；另對於在100年7月20日晚間收受綽號「冬瓜」之人所交付之甲基安非他命10顆後即持有之等情亦不爭執，經查：
㈠證人蘇郁婷於偵訊中，業經結證稱有於7月中旬、20日、22
日在全家便利店向被告購買愷他命，每次都拿5顆約1500元左右之事實（偵卷第62頁），經核與被告前開供述相符；而被告為警查獲時所扣案之白色粉末結晶共32包，經送鑑定結果，復確認係為第三級毒品愷他命，有臺南市政府警察局第二分局中正派出所經受搜索人同意執行搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上見警卷第20頁至第24頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第81頁至第86頁）可稽（各 包愷 他命驗驗前後淨重分別如附件前開檢驗鑑定書所示，總計驗餘淨重為52.507公克），並堪佐證被告有販賣愷他命之事實，是被告關於曾三度販賣第三級毒品愷他命予證人蘇郁婷之供述，與事實相符，可以採取。次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告自承其販賣毒品之價金均已確實收受，足見被告係藉由販賣毒品之犯行以牟取利益；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與上開購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，應無疑義。
㈡被告於100年7月22日晚間為警查獲時，除 前開愷 他命共32包
外，另查扣甲基安非他命10顆，有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、檢驗鑑定書等可參，被告於警詢、偵訊及本院審理時，對於伊收受綽號「冬瓜」之人所交付該10顆甲基安非他命後即予持有之情，且均為一致之供述，被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實，乃甚明確。
⒈公訴意旨認被告此部分犯行，應係涉犯毒品危害防制條例
第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以被告於警詢中陳述坦承扣案之甲基安非他命係預備販賣等語、且被告為警查獲後採尿送驗結果僅有施用第三級毒品愷他命反應，可認伊於偵訊中翻異前詞所稱扣案甲基安非他命係供伊個人吸食之用並不可採等，作為主要論據。
⒉被告於偵訊及本院審理中，則否認係意圖販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：
⑴經查，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第3項之
意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪，其構成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有毒品，嗣起意意圖販賣者方屬之，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖。然本件公訴人僅以被告前後不一之陳述，及扣案毒品甲基安非他命之重量多寡，而遽以認定被告有意圖販賣而持有第二級之犯行，顯有違誤。
⑵次查，扣案之第二級毒品甲基安非他命係粉橘色圓形錠
劑10顆（檢驗前淨重3.123公克、檢驗後淨重2.965公克），數量相當少，且被告之前有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，僅因從未遭警方查獲，而無施用第二級毒品前科紀錄。且本件扣案第二級毒品僅3公克左右，被告辯稱係為供給施用，應堪採信。再者，本件扣案第二級毒品甲基安非他命係藥錠形式，與一般結晶形狀不同，且警方查獲時亦認定該毒品係第二級毒品搖頭丸，而詢問被告「你二級毒品搖頭丸1小包有10粒（含袋重
3.36公克），如何販賣？」被告回答：是分顆粒販賣，每粒價格為400元。則當時被告即使有回答每粒價格400元，係搖頭丸的價格，並非甲基安非他命之價格。且本件扣案毒品係甲基安非他命，並非搖頭丸。又因被告尿液經檢驗後，僅第三級毒品愷他命呈陽性反應，第二級毒品甲基安非他命呈陰性反應。公訴人僅以被告尿液檢驗結果，遽以認定被告係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，過於武斷。且本件被告查扣第二級毒品甲基安非他命之數量僅3公克左右，如何以此客觀事實去推論被告主觀上有意圖販賣毒品之犯意等語。
⒊按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級
毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。而意圖販賣而持有所處罰者，係行為人開始持有毒品後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與單純持有毒品犯罪之差異僅在主觀意圖不同，與販賣毒品犯罪之主觀意圖相同，然意圖販賣而持有在客觀上仍未臻至著手販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪階段，故意圖販賣而持有旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意，即以行為人主觀上之犯罪陰謀為其處罰對象，此認定意圖販賣而持有犯罪之主觀意圖，必須在客觀上獲致相當憑據，足從行為人所顯露外在表徵並轉以補強證據，斷定行為人主觀上有意將持有毒品付諸販賣，不能籠統、概括或模糊認定所欲處罰之主觀意圖或陰謀階段。
⑴經查，公訴意旨認定被告係意圖販賣而持有扣案第二級
毒品甲基安非他命，主要係因被告於100年7月23日警詢中曾供稱該扣案物品（被告當時認該物品為搖頭丸）係「分顆粒販賣，每粒價格為400元」（警1卷第3頁），惟被告於同日接受檢察官訊問時，已經改稱「我只有賣K他命而已，搖頭丸是我在吃的」等語（偵1卷，第7頁），對於檢察官質疑為何翻異前詞，以及為何能夠具體陳述販售價格，則稱「…我當時因為有吸食K他命，所以頭腦有些暈暈的」、「警察是問我市價一顆多少錢，我沒有賣」等語（偵1卷，第8頁），則被告關於持有扣案甲基安非他命之目的係供販賣或個人吸食之用，前後供詞已有出入。
⑵被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，則呈愷他命
陽性反應，有臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（警1卷，第45頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室100年8月11日出具之濫用藥物檢驗報告（偵1卷，第41頁）在卷足憑，被告為警查獲前曾有施用第三級毒品愷他命之行為，當為事實；然被告該次尿液檢驗中未有甲基安非他命反應，卻不能遽爾認定被告從無施用類似扣案錠劑狀毒品之行為或可能，此觀諸被告在扣案之10顆錠劑物品經鑑定確認為甲基安非他命前的警詢與偵訊中，均稱其為搖頭丸，本院審理中且稱伊以前雖未曾施用甲基安非他命，但「…是施用搖頭丸，跟這個（指扣案之錠劑狀甲基安非他命），就是粒狀的」、「（大小）幾乎一樣，都是一粒一粒，大小差不多，顏色不一樣」等語（本院卷第53頁），則被告因錯誤認定扣案之錠劑狀物品係為搖頭丸，而預備供自己施用之可能性，自不能全予排除。
⑶基於上述，被告於警詢初訊中，雖曾供稱扣案之10顆錠
劑係伊預備販賣之搖頭丸，然被告於同日接受偵訊時，已經翻異上開說詞，其後且均堅稱上述扣案物品係供個人施用者，何況該扣案物其後經鑑定結果且認定係為甲基安非他命而非搖頭丸，則被告於警詢之初供不僅與伊個人事後供述有所歧異，復與事實不符；又被告於本院審理中，既稱曾有施用搖頭丸之行為，而呈錠劑之扣案物其大小且與搖頭丸相似，對照伊經查獲之初，均稱該物即為搖頭丸之事實，被告因誤認該扣案物係搖頭丸而預備供給施用之可能，仍不能遽爾排除；末酌以扣案之甲基安非他命錠劑僅有10顆，數量不多，與一般販賣者動輒持有數十顆乃至上百顆之情形頗有差異，本院認依卷內事證，尚不足以生被告係意圖販賣而持有扣案甲基安非他命之確信，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，乃為本院所不採。
⒋至於被告原認為扣案之10顆錠劑毒品係搖頭丸，嗣經鑑定
結果則確認該扣案物係甲基安非他命，則因搖頭丸、甲基安非他命同屬毒品危害防制條例第2條2項第2款之第二級毒品，被告縱或誤認該甲基安非他命係搖頭丸而予持有，其所知與所犯間尚不生法律適用之歧異，併予說明。
㈢綜上所述，被告基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命予蘇
郁婷、及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證均屬明確，應予論罪科罰。
三、按愷他命、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2款所稱之第三級毒品、第二級毒品。被告三度販賣愷他命予蘇郁婷，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告販賣前後，分別持有愷他命之低度行為，應分別為各次販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告持有甲基安非他命10顆，因該甲基安非他命10顆之驗餘淨重僅為2.965公克，其純質淨重在20公克以下，所為則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；公訴意旨就被告持有甲基安非他命部分之犯罪事實，認應論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級罪，乃不採取，業如前述，惟意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條單純持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品為其基本犯罪事實，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，且本院於審理時並已告知上開罪名並給予辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告三次販賣第三級毒品愷他命、持有第二級毒品甲基安非他命間，犯意個別，行為不同，均應予分論併罰。
四、再查，被告於偵查及審判中，均自白有販賣愷他命予蘇郁婷之事實，是被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、爰審酌被告藉販賣第三級毒品愷他命予他人牟取利益，另持有第二級毒品甲基安非他命，危害社會非輕；販賣之犯行為3次，所販賣之愷他命數量非多、所得利益亦非鉅額；被告對於販賣第三級毒品與持有第二級毒品之犯行，均為坦承之陳述，態度尚佳；檢察官具體求處被告量處執行刑有期徒刑4年；本院綜合考量上情，及被告品行、智識程度等一切情狀，認為檢察官求刑尚嫌過重，而分別量處如主文所示之刑後，定應執行之刑為有期徒刑3年6月，以資懲儆。
六、扣案之第三級毒品愷他命共32包（驗餘淨重分別見偵1卷第81頁至第86頁之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書所示，總計淨重為52.507公克）、第二級毒品甲基安非他命共10顆（粉橘色圓形錠劑，驗餘淨重2.965公克），應分別依刑法第38條第1項第1款及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，愷他命於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬；至於扣案之現金19800元，其中4500元為被告3次販毒所得（每次均為1500元），此為被告供承在卷，依同條例第19條第1項規定及主刑從刑不可分原則，應於各次販毒之主刑宣告項下沒收。另查扣之行動電話2支，僅內含門號為0000000000號SIM卡之SONY牌行動電話為被告用以聯繫販毒，此據被告陳述甚明，是另一支內含0000000000號
SIM卡之NOKIA牌手機，即非屬被告持以犯本罪所用之物；而被告於偵訊及本院審理時，又供稱前揭SONY牌手機係綽號「冬瓜」之人交付伊使用，本院復查無其他證據可為不同之認定，該支手機亦不能認為係被告所有之物，故扣案之兩支手機均無依據毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款諭知沒收之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第十二庭審判長法官吳勇輝
法官程克琳法官吳坤芳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程伊妝中華民國101年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。