裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第438號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第438號上訴人即被告 洪陽 （原名 洪冬舜 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第515號，中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第63
9號、103年度毒偵字第684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪陽曾因施用毒品案件，於民國88年間經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，再經同法院以88年度毒聲字第2386號裁定停止戒治，於同年6月23日出所，所餘戒治期間付保護管束；然其又於該保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同法院以88年度毒聲字第4406號裁定撤銷停止戒治後，再於89年2月9日入所執行強制戒治，至同年9月14日執行完畢釋放出所。又於強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之90年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品行為，復經臺灣彰化地方法院裁定於91年7月22日入所執行強制戒治，並已因此另涉刑責，由同法院以91年度訴字第350號判決判處有期徒刑6月確定。後又因施用第一、二級毒品案件，有多次為法院處刑之紀錄。最近則亦因毒品危害防制條例等案件，於98年2月2日經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2828號判決分別處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；又因竊盜案件，於98年5月18日經同法院以97年度易字第1838號判決處有期徒刑8月確定；再因毒品危害防制條例案件，於同年7月13日經同法院以98年度訴字第986號判決處有期徒刑9月確定；嗣經定應執行刑為有期徒刑2年6月，送監執行後，於100年5月10日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍無法戒除毒癮，復為下列施用毒品行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月14
日8時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之居所，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤並吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為施用毒品緩起訴處分案件（所涉施用毒品行為，經撤銷緩起訴處分後，已經另案判決有罪）之受保護管束人，乃經臺灣南投地方法院檢察署觀護人通知到案，而於同年5月16日上午8時41分許採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月18日傍
晚某時，亦在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之居住處，將第一級毒品海洛因海洛因置入針筒加水稀釋，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣警經其同意後，依法於翌日（即19日）下午6時5分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，乃查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第30
9號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告洪陽（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第33頁），依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：103年6月4日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：103年8月8日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告，分係檢察署及南投縣政府警察局草屯分局就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗，所出具之報告，其中草屯分局所送之鑑定，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異。本院並審酌各該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時均坦承不
諱，且其於103年5月16日上午8時41分許經觀護人採集之尿液檢體，送驗結果確呈甲基安非他命反應，有臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：10
3年6月4日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告均影本各1件（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第7-8頁）。另被告於103年7月19日下午6時5分許，經警所採集之尿液檢體，送驗結果呈嗎啡陽性反應，則有南投縣政府警察局草屯分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：103年8月8日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1件（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第7、9頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，於88年間經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，再經同法院以88年度毒聲字第2386號裁定停止戒治，於同年6月23日出所，所餘戒治期間付保護管束；然其又於該保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同法院以88年度毒聲字第4406號裁定撤銷停止戒治後，再於89年2月9日入所執行強制戒治，至同年9月14日執行完畢釋放出所。又於強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之90年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品行為，復經臺灣彰化地方法院裁定於91年7月22日入所執行強制戒治，並已因此另涉刑責，由同法院以91年度訴字第350號判決判處有期徒刑6月確定。後又因施用第
一、二級毒品案件，有多次為法院處刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內已有再犯施用毒品罪，其本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪；被告為施用而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡被告曾因毒品危害防制條例等案件，於98年2月2日經臺灣
彰化地方法院以97年度訴字第2828號判決分別處有期徒刑10月、10，應執行有期徒刑1年6月確定；又因竊盜案件，於98年5月18日經同法院以97年度易字第1838號判決處有期徒刑8月確定；再因毒品危害防制條例案件，於同年7月13日經同法院以98年度訴字第986號判決處有期徒刑9月確定；嗣經定應執行刑為有期徒刑2年6月，送監執行後，於100年5月10日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款等規定，並審酌被告：⑴因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治，並經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第二級、第一級毒品各1次，其行為誠屬可議；⑵惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；⑶且被告犯後已於原審坦承犯行、態度尚可等一切情狀，各量處有期徒刑4月、1年，並就施用第二級毒品部分所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。及說明本案關於數罪併罰部分，因本件被告所犯前開2罪，分別經原審量處得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，於裁判時不併合處罰之，而僅就施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，惟被告仍得於判決確定後，依同法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院裁定定其應執行刑等。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以其於103年7月13日前往臺灣南投地方法院
檢察署驗尿結果，並無施用毒品之情事，然事隔5日後前往南投縣政府警察局草屯分局驗尿結果竟然不同；而一般人毒品代謝時間約6-7天，被告在地檢署驗尿結果無施用毒品反應，在草屯分局驗尿結果確有施用毒品反應，顯有矛盾，被告懷疑草屯分局之尿液等語。然查被告於103年7月19日下午6時5分許，前往南投縣政府警察局草屯分局經警採集尿液檢體送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，已如前述；而被告於原審及本院準備程序時均坦承該次施用第一級毒品海洛因之時間為103年7月18日傍晚某時，其施用時間已在被告於10
3年7月13日前往臺灣南投地方法院檢察署採尿送驗之後，是該次尿液檢驗之結果如何，顯與被告是否有於103年7月18日施用毒品之事實無涉，其上訴意旨辯稱該次尿液檢驗之結果，無施用毒品反應，顯有矛盾等語，自非可採。此外，被告復未再提出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國104年6月11日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官林源森以上正本證明與原本無異。
第一級毒品罪部分得上訴。
第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國104年6月11日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。