裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第885號刑事判決
裁判日期：民國108年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第885號上訴人即被告 楊佳勳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第560號中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第1052號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊佳勳明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月21日下午4時45分回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴合法事項：依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10條之罪者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦不合於「5年後再犯」之規定而應依法追訴（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，上訴人即被告楊佳勳（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以87年度毒聲字第295號裁定令其於87年8月20日入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於同年9月7日執行完畢釋放出所。然又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經苗栗地院以89年度易字第397號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見苗栗地院107年度易字第560號卷【下稱原審卷】第21頁至第23頁、第55頁），揆諸前揭說明，其既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第二級毒品罪已非屬「5年後再犯」之情形，是檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴，自屬合法。
貳、證據能力部分本件尚無被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述之情形，而本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第16
4條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第290頁），並有勘察採驗同意書、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：C00000
0號）、詮昕科技股份有限公司107年5月9日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：C000000號）及臺中市政府警察局偵查隊採尿檢體監管紀錄表各1份附卷可稽（見中分警三分偵字第1070014252號警卷【下稱警卷】第6頁、第7頁、第12頁；臺中地檢署107年度核交字第2512號卷【下稱核交卷】第3頁、第5頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、法律之適用
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、累犯部分被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下簡稱新北地院）以105年度審簡字第1705號判決判處有期徒刑5月確定，其於106年1月3日入監執行，至同年月12日改以易科罰金執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第35頁至第36頁），其於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前因施用毒品案件經法院判處有期徒刑，並於106年1月間甫執行完畢出監，詎其猶未能記取教訓，竟於107年4月間再犯本案施用毒品犯行，足見被告經入監施以矯正後猶未能戒絕毒癮，對於刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，如依刑法第47條第1項規定，認其所為本案施用毒品犯行構成累犯並加重其刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無違。
伍、駁回被告上訴之理由
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌單純施用毒品本質上雖屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，然亦可能對社會治安造成潛在性之威脅，應予非難；況被告迭經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑判決並入監服刑後，猶未思積極戒毒，仍再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，且過往所處之刑已無從對其發揮矯正策勵之效果，而有必要處以較長時間之徒刑，令其與往昔接觸毒品之環境隔絕，並使其於受刑環境中努力戒絕施用毒品之習慣。復參酌被告犯後於原審準備程序中飾詞否認犯行，俟於原審審理程序中方加以坦承之犯後態度，兼衡其於審理中自陳國中畢業，入監前從事廣告招牌業，家中無人需其扶養等語（見原審卷第291頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。暨就沒收部分認為，按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。經查，未扣案之鋁箔紙，雖為被告所有，並為供其施用第二級毒品所用之物。惟因該鋁箔紙已遭被告丟棄乙情，業據被告供明在卷（見原審卷第291頁），且該鋁箔紙並非違禁物，於日常生活中取得容易，欠缺犯罪預防之必要，而不具刑法上之重要性，乃不另予宣告沒收。
二、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑及是否沒收之考量亦稱妥適。被告上訴固主張其係遭警非法採尿，強迫伊簽下同意書，並沒有犯罪證物就判伊有罪，所謂用鋁箔紙燒烤也是伊隨便講講而已等語（見本院卷第9頁、第86頁至第87頁）。然查：本件被告係於107年4月21日15時
5分許，在臺中市○區○○○路與東義街街口，經警盤查發現係新北地院發布通緝之人犯，嗣經被告同意後採尿發現呈現毒品陽性反應而函送偵辦，有偵辦刑案職務報告書1紙在卷可考（見警卷第2頁）。且被告於警詢中亦表明，係經其同意採尿，且尿液係其親自排放，並在被告親眼目視下封緘（見警卷第4頁至第5頁）。依此顯然警方對被告之採證均屬合法，被告空口主張係遭強迫，經審判長曉諭其提出證據，其稱其姐 劉香君 可以證明，然詢問被告被採尿當時，劉香君是否在場？卻又稱劉香君並不在場，上情是伊告訴劉香君的等語（見本院卷第83頁），則劉香君顯然不具備證人資格甚明。再者，被告本件因遭新北地院發布通緝，業如前述，依據刑事訴訟法第87條第1項規定，司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，再依同法第205條之2規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪證據時，並得採取之」，依此可知司法警察依據法律之規定，於本件被告之情形，本得違反被告之意思對被告為採取尿液之行為，是被告仍主張警方之採尿違反其意願，顯無理由。又經過檢驗結果，被告尿液中之安非他命濃度檢出為223ng/mL，甲基安非他命濃度檢出為589ng/mL，確實高出閾值濃度即甲基安非他命大於等於500ng/mL，且安非他命大於等於100ng/mL無誤（見核交卷第3頁），證據確鑿，被告上訴指稱本件並無物證，亦非可採。則綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國108年9月17日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國108年9月17日